Contractes publicitaris

En l’entorn de la publicitat i la comunicació comercial les modalitats de contracte s’han anat tipificant, creant el que es pot considerar unes modalitats específiques o tipus de contractes característics de l’activitat publicitària:

• contracte general de publicitat
• contracte de creació publicitària
• contracte de difusió
• contracte de patrocini

Les parts que intervenen en les relacions contractuals publicitàries s’anomenen tradicionalment els subjectes de l’activitat publicitària, i són:

• anunciant
• agències de publicitat (en les seves diverses especialitats: creativitat, disseny gràfic, comunicació digital o interactiva, agències de mitjans, etc.)
• mitjans i suports de comunicació

Les formes d’organització d’aquestes parts ha evolucionat, ja que les eines de comunicació i les relacions que s’estableixen entre els emissors i els destinataris han canviat molt en els darrers anys.

L’origen de la primera regulació específica de la publicitat a Espanya, i també dels contractes publicitaris, la trobem a l’Estatut de la publicitat de l’any 1964, una època en la qual van arribar a Espanya les primeres agències de publicitat multinacionals i en la qual hi va haver un gran desenvolupament de l’activitat publicitària.

Vint-i-quatre anys més tard es va considerar que els canvis que s’havien produït en el sector requerien modificar i actualitzar l’Estatut i es va dictar la Llei general de publicitat (d’ara en endavant LGP), l’any 1988, l’última modificació de la qual es va fer l’any 2009. Ara bé, l’estructura i els elements regulats en aquesta darrera llei són pràcticament els mateixos que van ser una novetat en la primera versió, fruit de les exigències del sector, en el ja llunyà 1964.

En ambdós documents normatius es defineix la publicitat, els subjectes que intervenen en l’àmbit professional de la comunicació comercial, els contractes publicitaris i les normes relacionades amb l’incompliment dels preceptes continguts en la llei. També en ambdues lleis cobren especial importància les modalitats d’il·lícit publicitari, en el qual destaquem la publicitat enganyosa, la que atempta contra els drets fonamentals o la que afecta indegudament les empreses o marques de la competència.

La Llei general de publicitat proporciona un marc legal per regular els contractes publicitaris, assegurant que les pràctiques publicitàries siguin ètiques, transparents i respectuoses amb els drets dels consumidors. El seu objectiu és promoure la confiança en el mercat publicitari i protegir els interessos dels consumidors.

Els contractes detallen les obligacions, els drets i altres termes relacionats amb les activitats publicitàries i serveixen per regular la relació entre les parts involucrades en la promoció de productes, serveis o marques.

El fet que els contractes publicitaris estiguin regulats en el marc de l’LGP fa que hi siguin extensius els principis generals de la Llei 34/1988, d’11 de novembre, que estableix les bases per a la pràctica de la publicitat amb l’objectiu de protegir els consumidors, mantenir la lleialtat i competència entre els agents del mercat i assegurar pràctiques publicitàries ètiques i responsables.

A part de l’LGP hi ha altres normes que es poden aplicar als contractes publicitaris, com són la legislació sobre competència deslleial i la legislació sobre consumidors i usuaris. L’LGP es una llei específica, però en allò que no hagi regulat o previst es regiran per les normes general del dret comú: Codi de comerç i Codi civil.

Aquestes lleis exigeixen que els contractes publicitaris compleixin els requisits següents:

• Veracitat i exactitud: els contractes publicitaris han de reflectir la veracitat i exactitud de la informació proporcionada en els anuncis, assegurant que no siguin enganyosos ni susceptibles de crear confusió en el públic.
• Protecció dels consumidors: dels contractes han de complir amb les disposicions destinades a protegir els consumidors de pràctiques publicitàries deslleials o enganyoses, i han de garantir que la informació continguda en els anuncis sigui clara i comprensible per al públic.
• Respecte a la dignitat humana: els contractes han de vetllar perquè els anuncis respectin la dignitat de les persones i evitin la discriminació o la utilització d’estereotips ofensius.
• Horari de protecció infantil: en el cas de contractes que involucren publicitat dirigida als infants, s’han de respectar els horaris de protecció infantil establerts per la llei.
• Responsabilitat legal: les parts involucrades en els contractes publicitaris tenen la responsabilitat legal de complir amb les disposicions de la llei, i poden estar subjectes a sancions en cas de violació.

En l’àmbit dels contractes publicitaris, els conceptes de conclusió, perfecció i extinció permeten identificar, respectivament, el moment en què les parts manifesten la seva voluntat de contractar, quan el contracte adquireix plena validesa i eficàcia jurídica, i quan finalitzen els drets i obligacions que se’n deriven.

La conclusió del contracte és el moment en què les parts acorden establir una relació contractual, i a partir d’aquest punt, el contracte comença a tenir efecte. La conclusió pot ser el resultat de diverses formes de manifestació clara de la intenció de les parts d’entrar en un acord, com ara ofertes, acceptacions i negociacions.

La relació contractual s’inicia amb les parts, que s’anomenen també subjectes de l’activitat publicitària, que volen entrar en contacte per aconseguir un objectiu en l’àmbit de la publicitat. Destaquen que qualsevol procés de difusió d’un anunci o missatge publicitari implica la participació d’almenys tres subjectes:

• l’anunciant
• l’agència
• el mitjà de difusió

Aquesta pluralitat de participants és un dels principals trets característics de la contractació publicitària i una de les circumstàncies que dona als contractes publicitaris un major grau de singularitat, ja que són específics d’aquest sector professional.

La perfecció d’un contracte inclou la realització de totes les formalitats requerides, com la signatura de les parts o altres requisits específics segons la llei o les pràctiques contractuals. Un cop perfeccionat, el contracte esdevé legalment vinculant i obligatori per a les parts, i aquestes estan legalment obligades a complir amb els termes establerts en l’acord.

La terminació pot succeir quan s’han complert les obligacions contractades, quan les parts arriben a un acord per posar-li fi, o per altres raons com l’incompliment substancial d’una de les parts o canvis en les circumstàncies que fan impossible la seva execució. En general, és el moment en què el contracte deixa de tenir efecte i les parts queden alliberades de les seves obligacions contractuals.

Les tres categories de subjectes que intervenen en l’activitat publicitària a través dels contractes publicitaris són: anunciants, agències i mitjans de publicitat.

L’anunciant és qui té la iniciativa i assumeix la responsabilitat de la realització publicitària i totes les fases del treball en aquest àmbit. Per tant, ordena la creació, execució i planificació, i duu a terme els contractes corresponents amb els professionals de la publicitat i dels suports de comunicació. L’anunciant és l’emissor de la comunicació publicitària amb interès propi en el compliment de la seva finalitat i assumeix les conseqüències de la seva comunicació.

Aquesta entitat pot ser una empresa, una associació, una fundació o altres tipus d’organitzacions, i té la capacitat de participar en activitats econòmiques, presentar demandes legals i dur a terme altres accions jurídiques. La persona jurídica té una existència pròpia, diferent dels seus membres o fundadors.

Al llarg de la història de la publicitat s’han anat organitzant diverses modalitats d’agències, des dels estudis creatius fins a les agències de mitjans, les de comunicació digital, etc.

Sigui persona física o jurídica, l’agència de publicitat és un subjecte que realitza una activitat de tràfic organitzat en forma d’empresa (projectar, crear i/o executar publicitat per compte aliena) i que, per tant, exerceix la condició d’empresari a tots els efectes: mercantils, laborals i fiscals.

En base al principi d’autenticitat, que tracta d’evitar la publicitat encoberta, cal indicar la responsabilitat dels mitjans i suports de comunicació en relació amb determinats il·lícits com són:

• prohibició de difondre publicitat de tabac, medicaments.
• limitacions per fer publicitat de begudes alcohòliques de graduació superior als 20º.
• atemptar contra la dignitat de la persona o vulnerar els valors o drets reconeguts a la Constitució.
• delimitar i separar perceptiblement les afirmacions efectuades dins la seva funció informativa o d’entreteniment de les que es facin com a vehicles de publicitat.

En l’LGP es tipifiquen i es regulen específicament els diversos contractes publicitaris per tal d’establir una definició de cada tipus de contracte, amb uns requisits i característiques determinats. Tots aquests contractes tenen en comú que formen part de l’activitat publicitaria i persegueixen un mateix objectiu.

Quan l’agència faci creacions publicitàries, s’aplicaran també les normes del contracte de creació publicitària.

La naturalesa de l’obligació que vincula l’agència amb l’anunciant pot ser de caràcter personalíssim, ja que es tenen en compte les qualitats de l’agència o persones concretes que duen a terme la seva feina dins l’agència. Així, només l’obligat haurà de dur a terme la prestació. Si no s’estableix cap obligació personalíssima, l’agència podrà complir la feina encarregant-la a un tercer extern.

Es tracta d’un contracte mixt, en el sentit que pot assumir prestacions típiques de contractes publicitaris, especialment, el contracte de creació publicitària, a més de les seves prestacions pròpies, com són la projecció, programació i execució de la campanya de publicitat.

També és un contracte que aglutina un conjunt d’obligacions de resultat, ja que l’agència s’obliga a assolir un determinat resultat amb la seva activitat publicitària, i incompliria el contracte si no l’assoleix en els termes pactats.

Les característiques del contracte són les següents:

• Forma del contracte: els contractes publicitaris, en general, i també el de publicitat, són contractes consensuals que no requereixen cap forma per a la seva validesa o eficàcia. És suficient el consentiment, lliure i conscient, de les parts sobre l’objecte i la causa del contracte per tal que aquest es perfeccioni, és a dir, sigui vàlid.

• Subjectes del contracte: són parts del contracte de publicitat l’anunciant i l’agència de publicitat.
  • Anunciant: és la persona natural o jurídica per l’interès de la qual es realitza la publicitat
  • Agència de publicitat: persones naturals o jurídiques, públiques o privades, que es dediquin professionalment i de manera organitzada a crear preparar, programar o executar la publicitat per compte de l’anunciant.

• Contingut del contracte (obligacions i deures de les parts): preparació de la publicitat o del projecte publicitari; es pot donar el cas que una vegada preparada la publicitat i presentat el projecte per l’agència, l’anunciant no estigui conforme amb el seu contingut. En aquest cas, les conseqüències poden ser modificar-la, fer-ne una altra que sigui de la conformitat del client o rescindir el contracteper pèrdua de confiança, en el supòsit que l’agència s’hagi apartat de les instruccions de l’anunciant.

• Obligacions de l’agència de publicitat: L’agència ha de preparar i presentar el projecte publicitari, d’acord amb la informació que li hagi faciltiat l’anunciant.
  • Planificació dels mitjans: ha d’oferir a l’anunciant una programació dels mitjans i suports de comunicació i dels moments que s’utilitzaran (espais, franges o horaris), perquè el missatge publicitari arribi al públic objectiu.
  • Creació de la campanya: pot assumir tasques de creació publicitària.
  • Execució de la campanya: comporta contractar i supervisar la correcta difusió del missatge publicitari.
  • Confidencialitat: ha de mantenir la privacitat i la confidencialitat de tota la informació i el material que l’anunciant hagi facilitat.
  • Exclusivitat: és habitual que els contractes incloguin clàusules d’exclusivitat, per evitar que l’agència treballi per a competidors de l’anunciant durant un període determinat.

• Obligacions de l’anunciant: aquestes obligacions inclouen:
  • Remuneració: el pagament es pot fer en un acte únic o en pagaments parcials, per cadascuna de les feines realitzades per l’agència de publicitat.
  • Abstenció de l’ús del material subministrat per l’agència per a finalitats diferents de les pactades.
  • Dret de l’anunciant a controlar l’execució de la campanya.
  • Prohibició d’incloure clàusules de garantia de rendiment econòmic.
  • Prohibició de pactes d’exoneració de responsabilitat.

• Incompliment de l’agència: en cas d’incompliment, l’anunciant pot resoldre el contracte i exigir la devolució d’allò pactat, així com la indemnització dels danys i prejudicis. Els supòsits d’incompliment són els següents:
  • Compliment defectuós del contracte: si la publicitat no s’ajusta a allò pactat.
  • Si l’agència, de manera injustificada, no fa la prestació a la qual s’ha compromès o ho fa fora del termini establert.

• Incompliment de l’anunciant: si l’anunciant resol o incompleix de manera injustificada i de manera unilateral el contracte amb l’agència, sense que hi hagi causes de força major, o compleix només de manera parcial o defectuosa, l’agència pot exigir la indemnització per danys i prejudicis que hi hagi establerta. L’extinció del contracte no afecta els drets de l’agència abans de l’incompliment.

• Extinció del contracte: es pot fer per pagament o compliment del contracte, per mutu acord, per desistiment, per impossibilitat sobrevinguda o pels supòsits d’extinció del contracte de mandat que estableix el dret civil.

Les creacions publicitàries gaudeixen dels drets de propietat industrial o intel·lectual si reuneixen els requisits exigits per les disposicions vigents en la matèria. D’acord amb el contracte de creació publicitària, però, es presumeix que els drets d’explotació es cedeixen en exclusiva a qui encarrega la creació, tret que s’acordi el contrari, i només per a les finalitats establertes en el contracte.

Les característiques del contracte de creació publicitària són les següents:

• Subjectes del contracte: les parts poden ser persones físiques o jurídiques.
• Objecte del contracte: la creació publicitària. Les idees en abstracte no estan protegides, per la qual cosa és necessari que la creació es materialitzi i s’expressi en un suport.
• Perfeccionament i forma del contracte: el contracte de creació publicitària es perfecciona amb el consentiment lliure i conscient de les parts sobre l’objecte i la causa del contracte. Les parts romanen obligades, des d’aquest moment, al compliment d’allò pactat. Quan la part ordenant sigui una Administració pública, la legislació exigeix que es formalitzi en document administratiu.
• Característiques del contracte:
  • Aglutina una sèrie d’obligacions de resultat, de manera que el creatiu s’obliga a assolir un determinat resultat amb la seva activitat creativa.
  • No requereix una forma determinada.
  • És de naturalesa consensual, és a dir, és necessari un consentiment lliure i conscient de l’agència o anunciant.
  • És un contracte onerós i bilateral, que genera obligacions per a cada part en la relació contractual.
  • El contingut del contracte és el determinat per la voluntat de les parts. S’utilitza l’esquema propi del contracte d’arrendament d’obra o contracte d’obra.

• Obligacions de l’anunciant: qui encarrega la creació té l’obligació de pagar la contraprestació, que pot ser un preu fix, un percentatge de la inversió en mitjans, una participació en els resultats o un sistema mixt. Si la creació publicitària es realitza de manera defectuosa o sense seguir els elements essencials pactats, qui encarrega la creació pot no aprovar-la, demanar rectificació, una reducció del preu o indemnització per danys.
  L’anunciant ha d’abstenir-se d’utilitzar el material publicitari per a finalitats diferents de les pactades.

• Obligacions del creatiu: el creatiu ha d’idear elaborar i lliurar la seva creació o campanya a l’anunciant o agència, o bé la part o qualsevol altre element publicitari encarregat, segons s’hagi pactat, seguint les instruccions de l’agència o anunciant, en el termini convingut. També es té en compte l’obligació de mantenir la confidencialitat en els materials i idees que l’agència o anunciant hagin facilitat.
• Propietat de la creació publicitària: correspon a qui l’encarrega i l’ha retribuït, amb dret a utilitzar-la lliurement dins dels límits legals i obtenir-ne els beneficis publicitaris. Els drets d’explotació de les obres realitzades en execució del contracte es presumeixen cedits en exclusiva a qui encarrega la creació, tret de pacte en contrari, i només per a les finalitats establertes en el contracte.
• Supòsits d’incompliment del contracte: quan ens trobem davant un incompliment defectuós, que no s’ajusta al contingut pactat, es pot donar en parts o elements essencials o no essencials. En el compliment defectuós, si qui incompleix és el creatiu, cal sol·licitar que l’obra es modifiqui, segons allò pactat, i si no és possible, es podrà aplicar una reducció en el preu, més una possible reclamació de danys i perjudicis, en cas que es puguin acreditar. Si qui incompleix és l’anunciant o l’agència, s’estableix una obligació de pagar el preu més els interessos legals.

El suport de difusió s’obliga tant a cedir un espai com a dur a terme l’activitat tècnica necessària per aconseguir el resultat publicitari. Cal diferenciar el contracte de difusió de la cessió d’espais per a la inserció d’anuncis, en els quals no es presta cap activitat tècnica.

Les característiques del contracte de difusió publicitària són:

• Elements personals: anunciant, agència i mitjà/suport de difusió.
• Obligacions del mitjà/suport de comunicació: s’obliga a dur a terme una activitat tècnica necessària per aconseguir l’efectiva difusió del missatge publicitari en el suport del qual és titular, i a fer arribar a la seva audiència el missatge. El mitjà-suport té el deure de fidelitat pel que fa a la reproducció íntegra, sense cap alteració del missatge publicitari, respectant la forma, el contingut i la duració, segons el cas.
• Obligacions de l’anunciant o agència: satisfer la contraprestació segons les tarifes del suport de comunicació.
• Característiques del contracte:
  • És un contracte típic, regulat en l’LGP.
  • Aglutina un conjunt d’obligacions de resultat, de manera que el mitjà s’obliga a assolir un resultat determinat amb la seva activitat de difusió publicitària i, si no ho fa, incompleix el contracte.
  • És un contracte onerós, ja que genera càrregues per a les dues parts, anunciant o agència i mitjà-suport.
  • És un contracte bilateral, que genera obligacions per a cada part, és a dir, pretensions i contraprestacions que cada part exigeix a l’altra respectivament.
• Incompliment del contracte: es pot donar l’incompliment defectuós del contracte quan no s’ajusta al contingut d’aquest, o l’incompliment, quan una part no executa determinades prestacions essencials del contracte, com per exemple el pacte que un anunci s’emeti a una determinada hora o s’emplaci en un lloc concret.
  • Si la part que compleix de manera defectuosa és el mitjà o suport de comunicació, en perjudici d’alguns dels compromisos adquirits amb l’agència o anunciant, pel que fa a la difusió del missatge publicitari (emplaçament, extensió, data d’emissió, franja horària, etc.), l’agència o anunciant podran:
    • Sol·licitar que l’anunci es difongui de nou en les condicions pactades i que no han estat respectades pel mitjà-suport.
    • Si la repetició de l’anunci no fos possible, exigir una reducció de la contraprestació econòmica d’acord amb les condicions pactades i que no han estat respectades pel mitjà-suport.
    • En els dos casos es pot sol·licitar una indemnització pels danys i perjudicis, en cas que n’hi hagi hagut.
  • Si la part que no compleix fos l’agència o l’anunciant en el pagament o remuneració, estaran obligats a satisfer la remuneració i els interessos de demora.

El patrocini és una modalitat de comunicació comercial i institucional que ha evolucionat molt des que es va definir i regular en l’LGP, motiu pel qual tant la definició com la regulació són molt bàsiques i reflecteixen només una part del que actualment s’acostuma a fer en els àmbits esportiu o cultural, entre d’altres.

Per delimitar de manera més precisa el contracte de patrocini, podem acudir a la definició del Codi consolidat de la Cambra de Comerç Internacional sobre pràctiques publicitàries i de comunicació de màrqueting.

El patrocini es pot dur a terme en molts àmbits i contextos, com ara l’esportiu, el cultural o el social. En l’àmbit audiovisual, el patrocini és qualsevol contribució que una empresa pública o privada, o una persona física no vinculada a la prestació de servei de comunicació audiovisual ni a la producció d’obres audiovisuals, faci al finançament de serveis de comunicació audiovisual o programes, amb la finalitat de promocionar el seu nom, marca, imatge, activitats o productes.

Les característiques del patrocini són:

• Característiques del contracte:
  • És un contracte típic, regulat en l’LGP.
  • Aglutina un conjunt d’obligacions de resultat: el patrocinat s’obliga a col·laborar en la publicitat del patrocinador i del seu producte, duent a terme totes les coses que s’hagin especificat en el contracte, que es considera contracte d’obra.
  • No requereix una determinada forma com a requisit d’eficàcia o validesa. És suficient el consentiment, que ha de ser lliure i conscient sobre l’objecte i la causa del contracte.
  • És un contracte bilateral i recíproc que genera obligacions per a cada part.

• Obligacions del patrocinat: col·laborar en la publicitat del patrocinador (associació de la imatge del patrocinador amb la marca o producte del patrocinat); per exemple, mostrar la marca en aparicions en els mitjans de comunicació, esdeveniments, rodes de premsa, o en la publicitat.
• Obligacions del patrocinador: retribuir en efectiu o en espècies el patrocinat i col·laborar en la seva publicitat i, en general, la seva comunicació, que inclou la presència en l’organització de l’esdeveniment patrocinat i les relacions públiques i el contacte amb els mitjans i suports de comunicació.
• Incompliment del contracte: els contractes acostumen a tenir clàusules específiques que regulen com s’actuarà en els casos d’incompliment total o parcial. Es pot optar per la modificació d’allò que no s’hagi complert o, en casos en els quals no sigui possible, per la resolució del contracte i la determinació dels danys i perjudicis que s’hagin pogut produir.

El contracte de patrocini és la darrera modalitat que regula l’LGP. Quan es va elaborar aquesta llei encara era d’hora per intuir tots els canvis que es produirien amb la comunicació en els entorns digitals i interactius, així com també amb el dinamisme i l’adaptabilitat que ha demostrat tenir el patrocini com a vehicle per dur a terme formes de publicitat que fugen de la saturació dels formats més tradicionals.

Davant la proliferació d’esdeveniments presencials, però també virtuals, el patrocini esdevé una de les modalitats de contracte publicitari més utilitzades, ja que les retransmissions de qualsevol acte a plataformes com Twich, vídeos de continguts a Youtube, a Tik-Tok, continguts a Instagram o X, acostumen a ser patrocinats.

Les modalitats de patrocini també s’adapten als diversos formats, i es negocien en funció de les audiències a les quals s’arriba, amb contractes que acostumen a tenir clàusules d’exclusivitat, i en les quals un factor clau és assegurar la visibilitat de la presència de la marca patrocinadora.

Tots els contractes que hem analitzat han passat per un procés d’adaptació a Internet i les xarxes socials, si bé hem de tenir en compte que les modalitats clàssiques es mantenen perquè les formes de contractació, a nivell jurídic, són les mateixes. Amb els escenaris creats a Internet i les xarxes socials, s’han ofert noves modalitats de continguts i publicitat, però gairebé sempre tenen relació amb les modalitats publicitàries convencionals, que s’han hagut d’adaptar.

Les definicions dels conceptes dels contractes publicitaris i la seva regulació també es basen en allò establert en l’LGP, però quan es contracta amb les plataformes propietàries de les principals xarxes socials i de serveis com Google o Meta, aquestes tenen modalitats de contracte tipus, amb una sèrie de clàusules que no acostumen a ser negociables, ja que es fan de la mateixa manera amb una gran quantitat d’anunciants o agències que contracten les modalitats publicitàries preestablertes amb les multinacionals de la publicitat digital.