Elaboració de contractes internacionals

La major part de les operacions internacionals es duen a terme mitjançant la signatura d’un contracte en el qual es reflecteixen amb detall els pactes als quals han arribat les parts.

El contracte es configura així com un instrument essencial en una triple vessant:

  • Negociació
  • Acord
  • Seguretat jurídica

Hi ha molts tipus de contractes que heu de conèixer. D’altra banda, i ja que l’anglès és la lingua franca actual, també us serà necessari un coneixement de la terminologia comercial anglesa; imprescindible per a un professional del comerç internacional, en el desenvolupament i seguiment de les seves tasques.

El contracte de compravenda internacional

Entenem per contracte de compravenda internacional l’acord entre operadors econòmics de diferents nacionalitats mitjançant el qual una part (venedor/exportador) s’obliga a entregar a una altra (comprador/importador) unes mercaderies concretes, d’un país a un altre, en unes condicions pactades i sota un preu determinat.

Trobareu diversos models de contractes internacionals, a la secció “Annexos” d’aquesta unitat.

Les característiques principals d’un contracte de compravenda són:

  • Bilateralitat: ja que sorgeixen obligacions recíproques per a ambdues parts. El venedor està obligat a entregar una mercaderia, mentre que el comprador està obligat a pagar el preu pactat.
  • Caràcter consensual: és suficient amb el consentiment d’ambdues parts per perfeccionar el contracte, tot i que l’objecte del contracte (mercaderia) encara no s’hagi entregat.
  • Obligatorietat: quan encara no s’ha entregat l’objecte del contracte sorgeix l’obligació de transmetre’l, adquirint la propietat només en el moment en què s’entrega.

Per tant, hem de distingir dos moments en la vida d’un contracte: el del seu perfeccionament, que es dóna amb la mera voluntat de les parts, i el de la seva consumació, que es produeix amb l’entrega, quan el comprador pren possessió de l’objecte i adquireix la seva propietat.

El contracte internacional és necessari en el tràfic de comerç exterior a causa del fet que en la interpretació i el desenvolupament de les relacions comercials entre empresaris de diferents països es donen les següents situacions:

  • Gran diversitat d’usos i costums comercials entre els diferents països.
  • Coexistència, sense jerarquia, de diferents sistemes jurídics que pot generar l’aplicació de diferents normatives en cada situació.
  • Inexistència d’un marc jurídic general que reguli el contingut mínim dels contractes internacionals.
  • Falta d’òrgans jurisdiccionals internacionals que siguin capaços de resoldre els conflictes que puguin sorgir entre les parts.

Atesa la gran disparitat de situacions, aquestes poden quedar resoltes amb l’ús dels Incoterms sempre que la venda es regeixi per la Convenció de Viena.

La Convenció de Viena de 1980

La Convenció de Viena conté un règim modern, uniforme i, al seu torn, equilibrat per als contractes de compravenda internacional. Les seves disposicions normatives són fruit d’un procés de negociació entre les diferents tradicions jurídiques (l’angloamericana, o Common Law, i la continental, o Civil Law) i interessos polítics i econòmics diferents (països desenvolupats i països en vies de desenvolupament, països capitalistes i països amb un règim polític comunista).

Trobareu més informació sobre els Incoterms en l’apartat “La contractació internacional; aspectes legals” d’aquesta mateixa unitat.

Encara que les seves normes són disciplina del règim jurídic complet de la compravenda internacional, aquest regula:

  • la formació del contracte de compravenda (Part II) i
  • els drets i les obligacions del venedor i del comprador que es deriven d’aquest contracte (Part III)

'Lex mercatoria' internacional

Tot i l’èxit del Conveni de Viena, encara no es pot afirmar que hi hagi una legislació única i mundialment acceptada per al contracte de venda internacional. Per aquest motiu cal complementar-lo amb un conjunt normatiu anomenat lex mercatoria internacional, que ha estat construïda sobre uns pilars bàsics:

  • Usos i costums mercantils: són pràctiques o hàbits comercials que al llarg dels anys i el seu ús repetit pels comerciants s’han convertit en una font de dret. Els mes coneguts són els publicats per la Cambra de Comerç Internacional de París (Incoterms, normes uniformes relatives als cobraments, normes i usos uniformes relatius als crèdits documentaris i normes uniformes per a les garanties contractuals).
  • Contractes tipus i condicions generals: fan referència a l’estandardització dels contractes elaborats per organismes i associacions professionals, com per exemple les condicions ECE, els models de contractes tipus per a la venda de cereals i combustibles sòlids o els models de condicions generals de contractes d’explotació per a sectors com el siderúrgic, la fosa, la fusta o el paper.
  • Jurisprudència arbitral: consisteix a resoldre els conflictes que puguin sorgir mitjançant un laude arbitral emès per un arbitre que ha gestionat i resolt el litigi.

Documents previs a l’elaboració del contracte

A la pràctica internacional és freqüent operar mitjançant una sèrie de documents que vagin preparant el terreny, fruit de la negociació entre parts. Documents que sense ser alguns necessàriament vàlids legalment es consideren, però, comercialment usuals en certs sectors. Són els següents:

  • La carta d’intencions: és aquell document escrit, sense formalitat determinada, que té per finalitat deixar constància de la voluntat de les parts de dur a terme —en un futur proper predeterminat— tots els actes necessaris per signar un contracte que doni pas a una transacció o negoci internacional. Suposa una declaració de voluntats recíproques, sense efecte jurídic vinculant de caràcter coercitiu, però amb alt valor ètic per a les parts que el subscriuen.
  • El precontracte: és un conveni pel qual dues o més parts es comprometen a celebrar en temps futur un determinat i definitiu contracte que de moment no es pot o no es vol concloure. Per tant, les parts es reserven la facultat d’exigir, en un moment posterior, l’entrada en vigor d’un contracte projectat, les bases del qual van traçar a la hora de negociar el precontracte. A més:
    • Es caracteritza per tenir un efecte per a les parts no d’atorgament de drets concrets, però sí de facultat per fer factible el contracte definitiu mitjançant la mera manifestació de la recíproca voluntat negociadora interparts, fixada ja en el precontracte.
    • En general, la forma del precontracte és lliure, llevat de pacte en contra. L’excepció que confirma aquesta regla seria el cas en què sigui necessari complir certa solemnitat formal en el contracte definitiu com a constitutiva del mateix, havent-se adaptat el precontracte.

Etapes del contracte de venda internacional; aspectes a acordar en la negociació

Un contracte de venda internacional es duu a terme mitjançant una sèrie d’etapes. Durant aquest procés hi ha una sèrie d’aspectes de la negociació que s’han d’acordar i pels quals el contracte ha de vetllar. Ens referim, entre d’altres, a conceptes com ara la quantitat, el preu i la descripció del producte, així com els terminis i condicions de lliurament/recepció, els terminis de pagament/cobrament… Pel que fa a les etapes, podríem resumir-les en tres:

  1. Proposar una oferta comercial.
  2. Acceptar l’oferta i posar-hi uns terminis.
  3. Establir les clàusules del contracte.

L’oferta comercial

Una oferta comercial és una promesa o declaració de voluntat unilateral realitzada per l’oferent, que s’obliga a donar, complir o executar una determinada prestació o negoci davant l’altra part.

Tot contracte de compravenda comença amb una oferta comercial, una proposta per contractar, que requereix de certes condicions per a la seva validesa i eficàcia en la pràctica mercantil. El destinatari de la mateixa pot ser una empresa o un comerciant individual, i fins i tot podria estar genèricament oberta al públic o a un col·lectiu predeterminat. Perquè sigui eficaç no n’hi ha prou que s’emeti, sinó que cal que el seu contingut íntegre arribi al destinatari interessat.

La proposta de celebrar un contracte, dirigida a una o a diverses persones determinades, constituirà l’oferta si és precisa i indica la intenció de l’oferent de quedar-se obligat en cas d’acceptar l’oferta. Es considerarà que l’oferta és precisa si indica les mercaderies, la quantitat i el preu.

Tota proposta dirigida a persones indeterminades es considerarà com una simple invitació, a menys que el subjecte que faci la proposta digui el contrari. En tot cas, l’oferta no podrà ser revocada si el destinatari ja ha enviat l’acceptació. Tampoc podrà revocar-se:

  • Si en l’oferta s’assenyala un termini fix per a l’acceptació o s’indica que és irrevocable.
  • Si el destinatari considera que l’oferta és irrevocable i ha actuat basant-se en aquesta.

Una oferta comercial ha de comptar amb els següents requisits bàsics:

  • Intenció d’obligar-se l’oferent per concloure un contracte amb el destinatari de l’oferta.
  • Ser clara i completa, en funció del contracte a complir.
  • Sense formalismes, llevat que l’oferent exigeixi que l’acceptació es formuli d’una manera determinada, a la qual s’ha d’ajustar l’acceptant per a la seva validesa.
  • Ser ferma i definitiva, sense reserves generals que poguessin modificar substancialment les condicions d’un contracte, llevat d’excepcions.
  • Un termini de validesa determinat o fixat per llei.

Obligacions generals d’una venda d’exportació

Tradicionalment, les principals obligacions del venedor consisteixen en l’entrega de la mercaderia, la transmissió de la propietat, l’entrega de documents i la garantia per defectes en la mercaderia venuda. A més a més, el venedor ha de complir uns altres requisits igualment importants:

  • Conservar la mercaderia fins a la seva entrega.
  • Entregar la mercaderia venuda en el termini, el lloc i amb les condicions pactades.
  • Tenir cura del sanejament de l’objecte venut, el qual es pot trobar en les següents circumstàncies:
    • Per defectes. En cas de mercaderia defectuosa, el comprador podrà exigir la restitució del preu pactat més despeses i perjudicis.
    • Per defectes ocults. S’entén per defectes ocults els que tingués la mercaderia si la impossibilita o disminueix l’ús al qual es destina. Si el comprador ho hagués sabut, no hauria adquirit tal mercaderia al preu acordat. El termini que la legislació dóna al comprador per denunciar els defectes és de trenta dies des del dia de l’entrega.
  • Enviar al comprador un avís d’expedició en el qual s’especifiquen les mercaderies (l’albarà).
  • Concertar els contractes necessaris per efectuar el transport fins al lloc acordat, amb els mitjans adequats.
  • Subministrar tota la informació disponible que sigui necessària perquè el comprador pugui assegurar les mercaderies.
  • Entregar els documents relacionats amb l’entrega de mercaderies, en el lloc i la forma assenyalats en el contracte.

Per la seva banda, les obligacions del comprador són aquestes:

  • Rebre la mercaderia contractada en la data prevista i en el lloc pactat. El comprador haurà de fer-se càrrec de les mercaderies sense poder-les rebutjar si no hi ha una causa justificada, ja que comportaria un incompliment del contracte.
  • Pagament del preu pactat. El comprador ha de pagar el preu de les mercaderies i rebre-les en les condicions establertes. Ha de pagar el preu acordat i a través del mitjà determinat, a menys que s’indiqui el contrari. Quan el preu va en funció del pes, serà el pes net, en cas de dubte, el que determini el preu.
  • Pagament del preu en el lloc pactat. El comprador ha d’efectuar el pagament en el lloc determinat del contracte. Si en el contracte no hi ha un lloc precís, aquest serà:
    • L’establiment del venedor.
    • El lloc on s’efectuï l’entrega.
  • Si el comprador no està obligat a pagar el preu en un moment determinat, aquest s’haurà de pagar en el moment en què es posin a disposició les mercaderies i els documents representatius.
  • El comprador no està obligat a pagar el preu mentre no hagi tingut la possibilitat d’examinar les mercaderies, a menys que les modalitats d’entrega o de pagament pactades siguin compatibles amb aquesta modalitat.

L’acceptació i els terminis

S’entén per acceptació tota declaració o manifestació de la voluntat que indiqui afirmació d’una oferta. El silenci o la inacció, per si mateixos, no constitueixen acceptació. El destinatari pot indicar el seu assentiment executant un acte, en virtut dels usos habituals, que s’entengui com a acceptació.

La resposta a una oferta que pretengui ser acceptada i que contingui addicions i limitacions i altres modificacions es considerarà com un rebuig a l’oferta; per tant, s’entendrà com una contraoferta.

L’acceptació de l’oferta produeix efecte, és a dir, tindrà validesa, en el moment que arribi al coneixement de l’oferent. Tanmateix, no produirà efecte si no arriba a l’oferent dins el termini fixat, o bé dins d’un termini raonable, segons les circumstàncies de la transacció i la rapidesa dels mitjans de comunicació.

Fer una contraoferta

S’estima que les variacions relatives al preu, el pagament, la qualitat i quantitat de les mercaderies, el lloc i la data d’entrega i el grau de responsabilitat d’una part respecte a l’altra alteren substancialment els elements de l’oferta.

L’acceptació de l’oferta verbal haurà de ser immediata, i així serà vàlida l’acceptació via telefònica.El termini d’acceptació fixat per l’oferent a través de mitjans electrònics s’inicia des del moment en què s’ha rebut aquella comunicació.

Els dies no laborables es comptabilitzen dins del còmput del termini d’acceptació. Per tant, en cas de dia no laborable es prorrogarà el termini al següent dia laborable. I en cas de demora en l’acceptació, l’oferent podria retirar l’oferta o bé acceptar expressament les condicions pactades.

Clàusules del contracte

Cada contracte de compravenda posseeix unes peculiaritats en funció dels productes, dels mercats i també segons la nacionalitat de les parts. De manera general, gairebé tots els contractes es fan sota unes condicions o clàusules. Seguint un enfocament crític i internacional (orientat fonamentalment cap a l’empresa exportadora), les clàusules més habituals serien aquestes:

  1. Preàmbul
  2. Identificació de les parts
  3. Objecte del contracte
  4. Preu
  5. Revisions de preus
  6. Mitjans de pagament
  7. Reserva de propietat
  8. Penalitzacions
  9. Força major
  10. Garanties

Preàmbul

El preàmbul té una gran importància en contractes de venda importants o complicats, com ara béns d’equip d’elevat cost. Ha d’utilitzar-se per fer referència a la connexió originària que pugui tenir amb el contracte principal, si és que antigament ja hi havia contracte passats.

En cas d’empreses subcontractades, el preàmbul té una clara aplicació, i permet exposar l’abast de les seves prestacions i responsabilitats, ja que és corrent que un subministrador principal tracti de desviar-les o imposar-les sobre els seus subcontractistes. Per tant, farà falta harmonitzar les condicions del subcontracte amb les existents en el contracte principal d’exportació.

Identificació de les parts

És necessari que les parts, tant les físiques com les jurídiques, fixin les seves respectives identitats, a efectes de capacitat i legitimació. Això és així perquè en el comerç internacional existeixen una serie d’intermediaris (brokers, comissionistes, dealers…) que a vegades poden plantejar problemes de cara a la responsabilitat davant de possibles incompliments contractuals,ja que en aquests casos es poden superposar les figures del comprador i del venedor. Per tant, en tot contracte cal definir:

  • El venedor
  • El comprador
  • Els organismes que hi intervenen
  • Els agents mediadors o intermediaris

La naturalesa de l’importador influirà notablement en el tipus d’acord a què es pretengui arribar. Succeeix amb freqüència, per exemple, que un agent o un distribuïdor als Estats Units té una força econòmica i comercial clarament superior a la del fabricant o exportador català. Igualment es plantejarà quan l’importador sigui una societat estatal o un organisme públic, per ser una situació similar de desequilibri.

Objecte del contracte

L’objecte és una de les clàusules essencials en tota transacció, juntament amb el preu. Partint de la classe i el tipus de producte, es tracta que el contracte defineixi essencialment aspectes com:

  • La quantitat
  • La qualitat
  • Les obligacions complementàries
  • La presentació (embalatge, marques, colors…)
  • Els treballs preparatoris necessaris
  • Les modalitats d’entrega
  • Les transferència de la propietat

En la contractació internacional té una especial rellevància l’aspecte de les obligacions complementàries. Aquesta àrea, que normalment no és problemàtica en vendes inferiors, pren un significat especial quan opera en mercats allunyats i poc desenvolupats. En tot cas, res s’ha de donar per sobreentès. Estem parlant, per exemple, de les diferents prestacions i obligacions del venedor (que l’importador podria entendre que formen part dels productes adquirits), especialment en sectors industrials com ara:

  • Manuals de treball, catàlegs o butlletins explicatius
  • Peces de recanvis
  • Serveis postvenda
  • Muntatge
  • Instruccions o formació a usuaris o personal

Per tant, d’això se’n deriva la importància de definir amb precisió i detall les característiques del producte venut. Si això fos massa ampli, la solució és traslladar la descripció a un annex que formi part del contracte.

Aquesta clàusula s’ha de redactar amb rigor, detall i objectivitat. No n’hi ha prou amb dir, per exemple, que la mercaderia és de la millor qualitat; seria necessari fer referència a tipus o normes conegudes, com les ISO (International Organization for Standardization) i UNE (Una Norma Espanyola).

Els treballs preparatoris constitueixen una àrea d’atenció, sobretot quan s’opera amb països d’economies poc desenvolupades. La venda de màquines o d’una instal·lació no és suficient si no va acompanyada de preparatius, tan simples a vegades com connexions elèctriques, o accessos a altres serveis elementals de difícil prestació en aquests països.

Finalment, cal tenir en compte la possible exigència que es facin inspeccions de mercaderies. Caldran certificats d’inspecció emesos per entitats privades internacionals que avalin la conformitat de la mercaderia objecte de venda segons l’estipulat en el contracte.

Preu

El preu ha de ser determinat, ja que si no es fixa en contracte es podria determinar nul. El Conveni de Viena sobre els contractes de compravenda internacional de mercaderies segueix la influència anglosaxona. Així, el preu internacional variarà segons com es faci el repartiment de les despeses susceptibles de ser afegides al cost de les mercaderies; parlem de duanes, assegurances, transport, documents i tràmits necessaris des que l’emissor envia les mercaderies fins a la seva arribada a l’importador, l’embalatge, la manipulació o la inspecció de les mercaderies…

També cal examinar si s’inclou en el preu alguna de les prestacions o treballs preparatoris que el subministrador o exportador estigui obligat a fer.

La divisa del contracte no ha de ser objecte de joc especulatiu per part de l’exportador. La variació en els canvis es convertirà en una incertesa més, aliena a l’experiència del venedor. Per això, si es pacta una altra divisa diferent de l’euro ha d’intentar cobrir-se contractualment el risc de canvi, bé mitjançant una taxa fixa o bé a través de la subscripció d’una pòlissa de risc de canvi amb la CESCE (Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación).

Revisions de preus

El venedor ha de protegir-se d’un ajornament en el pagament o en els subministraments del contracte. Aquesta protecció es duu a terme a través d’una fórmula d’ajustament de preus.

El CESCE és, en el cas espanyol, l’organisme oficial de garantia de les exportacions.

A causa de l’actual volatilitat dels mercats internacionals, cada vegada és més important preveure les contingències que puguin afectar el preu. En aquest sentit hi ha dues opcions:

  • Introduir en el contracte una clàusula de revisió, recollint les principals variables en el cost del producte, com són les matèries primes i la mà d’obra.
  • Introduir una clàusula de salvaguarda. Aquesta opció es pot introduir en contractes de mitjà o llarg termini si es preveu que es puguin variar condicions exteriors al contracte de tipus tècnic, comercial, financer o jurídic, de forma tal que l’acord primitiu quedaria seriosament desequilibrat; per exemple, la pujada desmesurada del preu del petroli.

Mitjans de pagament

Les parts han de preguntar-se com, quan i on han de fer el pagament. Aquest fet està relacionat amb una sèries de factors que tenen a veure amb el temps, el lloc, la moneda i la fórmula bancària escollida per dur a terme les operacions de compravenda. Cal distingir, doncs, entre tres conceptes:

  • El termini de pagament: és el temps que concedeix l’exportador a l’importador perquè efectuï el pagament dels béns adquirits. Influeix necessàriament en la naturalesa dels béns; segons siguin béns de consum o béns d’equip, es poden distingir en el curt termini (de 90 dies a 2 anys), el mitjà termini (de 2 a 5 anys) i el llarg termini (més de 5 anys).
  • La forma de pagament: es refereix a quan, com i on s’efectuarà el pagament en relació amb l’entrega, que pot ser pagament abans de l’entrega (pagament anticipat), durant l’entrega (pagament simultani) o després de l’entrega (pagament posterior).
  • Els mitjans de pagament: són aquells instruments que cancel·len el pagament. Els principals mitjans de pagament són:
    • Transferència
    • Xec bancari
    • Xec personal
    • Ordre de pagament simple
    • Remesa simple
    • Remesa documentària
    • Ordre de pagament documentari
    • Crèdit documentari

El crèdit documentari és un un mètode de pagament “a l’entrega dels documents”. Dit d’una altra manera, consisteix en el fet que l’importador ordena al seu banc que pagui al venedor quan aquest hagi presentat certs documents representatius de la mercaderia.

La millor cobertura que un exportador pot obtenir per al risc d’impagament és el crèdit documentari irrevocable i confirmat. Aquest mitjà estarà plenament justificat quan s’operi amb països que posseeixin monedes no convertibles, però també amb importadors de mercats desenvolupats amb garanties i solvències desconegudes.

El crèdit documentari s’estudia al mòdul mitjans de pagament internacional

La forma ideal seria sempre el pagament al comptat, però contractualment els usos i les pràctiques mercantils varien en funció de la competència. Quan major sigui l’ajornament en els cobraments, major serà el risc de morositat o fins i tot de solvència. Si no és possible el recurs a les cartes de crèdit indicades anteriorment, és imprescindible buscar altres garanties: un tercer col·laborador, una companyia d’assegurances o un organisme oficial com la CESCE que cobreixi els riscos comercials.

Reserva de propietat

L’interès de la reserva de domini sobre les mercaderies exportades, consisteix en el fet que el venedor disposa d’un mitjà de pressió sobre el comprador per efectuar el cobrament. Segons el clausulat, el venedor podrà recuperar la mercaderia en cas que el comprador no hagi satisfet la integritat del preu. Així, en fer-se el pagament es transfereix la propietat al comprador.

Ara bé, la mercaderia ha de ser fàcilment identificable. Si està destinada a la seva transformació o revenda, l’efecte de la clàusula es veuria debilitat a causa de la naturalesa de la mercaderia.

Penalitzacions

Els contractes proposats pels compradors, especialment els pertinents a àrees industrials, solen incloure amb freqüència alguna disposició de penalització.

La seva inclusió és de caràcter contractualment intimidatori davant d’un possible incompliment de les obligacions per part de l’exportador. Per exemple, en el cas de retards en les entregues, en els pagaments, per defectes de qualitat o de rendiments… També s’aplica a la inversa, com és el cas de la demora en la recepció per part del comprador. D’aquesta forma, aquesta condició contractual pot ser utilitzada també per part de l’exportador; per exemple, per incentivar que el comprador pagui puntualment en previsió dels interessos de demora.

Força major

Es considera força major qualsevol esdeveniment imprevisible i irresistible, aliè a la voluntat de les parts, que faci impossible el compliment de les obligacions assumides en el contracte.

Atesa la diversitat d’enfocaments legals possibles del concepte, segons els països, adquireix major interès la solució adoptada pel Conveni de Viena de 1980, la qual afirma: “Una part no serà responsable de la falta de compliment de qualsevol de les seves obligacions si es prova que la falta de compliment és deguda a un impediment aliè a la seva voluntat”.

Garanties

Mitjançant aquesta clàusula, l’exportador garanteix el compliment de totes o, com a mínim, de les següents condicions:

  • Entrega dins de termini.
  • Mercaderia o producte no defectuós, o exempció de risc en cas de responsabilitat del producte.
  • Prestacions, funcions o rendiments previstos en les especificacions i en el contracte.

Cal tenir en compte que, en el contracte d’exportació, les condicions descrites seran en funció de la llei aplicable en cada contracte. Un exemple el trobem en la duració de les garanties, que segons la llei aplicable pot oscil·lar entre 6 mesos i 3 anys, depenent del tipus de contracte.

És important establir de forma precisa el moment d’inici de la garantia. El moment de l’entrega per al subministrador del bé d’equip constitueix una referència vàlida i objectiva; mentre que des del punt de vista del client no és tant clar.

Les garanties contractuals bàsiques en el comerç internacional són les que estableix la CCI (Cambra de Comerç Internacional), i són aquestes:

  • Garantia d’oferta: s’utilitza quan una empresa acudeix a una licitació o concurs internacional per a l’adjudicació d’obres o subministraments d’equips o matèries.
  • Garanties de reemborsament: garanteix la devolució al comprador de les bestretes rebudes pel venedor quan no es compleixin les obligacions.
  • Garanties d’execució: cobreix els riscos derivats del possible incompliment pel venedor de les obligacions contractuals en els terminis previstos.
  • Garantia de manteniment: cobreix el comprador de possible defectes de l’equip adquirit, així com l’incompliment del contracte de manteniment del mateix per part del venedor

Però què ocorre quan hi ha un incompliment del contracte de compravenda? En cas d’incompliment contractual, els ordenaments jurídics reaccionen amb l’objecte d’establir recursos amb els quals poder deixar el patrimoni del perjudicat en la mateixa posició que si hagués complert el contracte, o de la forma menys perjudicial possible.

D’altra banda, el Conveni de Viena distingeix entre incompliment essencial, capaç de provocar la resolució del contracte, i els incompliments solucionables, no susceptibles de provocar la ruptura contractual.

En cas d’incompliment del venedor, el comprador podrà exigir una sèrie de condicions:

  • Incompliment del venedor; si el venedor no compleix les obligacions, el comprador podrà:
    • Exigir l’entrega d’altres mercaderies en substitució d’aquelles, només si la falta de conformitat constitueix un incompliment essencial del contracte i la petició de substitució de les mercaderies es fa dins un termini raonable.
    • Exigir que repari les mercaderies per solucionar la falta de conformitat, a menys que segons les circumstàncies no sigui raonable.
    • Rebaixar el preu proporcionalment a la diferència existent entre el valor de les mercaderies efectivament entregades i el valor de les mercaderies segons contracte.
  • Incompliment del comprador; si el comprador no compleix amb les obligacions, el venedor pot fixar un termini suplementari de duració raonable per al compliment de les obligacions. Durant aquest termini no podrà exercitar cap acció a causa de l’incompliment del contracte.
  • Indemnització de danys i perjudicis; comprèn el valor de la pèrdua i el del guany que hagi deixat d’obtenir com a conseqüència de l’incompliment.
  • Resolució. La resolució del contracte allibera les dues parts de les seves obligacions, a excepció de la indemnització de danys i perjudicis que pugui derivar-se’n. A més:
    • La part que hagi complert totalment o parcialment el contracte pot reclamar a l’altra part la restitució del que hagi entregat o pagat segons el contracte.
    • El venedor, si està obligat a restituir el preu, ha d’abonar també els interessos corresponents a partir de la data en què s’hagi efectuat el pagament.
    • El comprador ha d’abonar al venedor l’import de tots els beneficis que hagi obtingut de les mercaderies o d’una part d’aquestes.

Els contractes d’intermediació comercial

En un contracte d’intermediació comercial, l’exportador (l’empresa) encarrega a una persona física o jurídica (l’intermediari) la gestió, l’assessorament i la negociació d’operacions concretes amb un client prèviament determinat (el comprador).

Els contractes d’intermediació comercial s’utilitzen en operacions de comerç internacional on ja s’han identificat els clients potencials. Una vegada finalitzades les operacions, el contracte s’extingeix, i la remuneració de l’intermediari és únicament una comissió sobre les operacions realitzades.

Existeixen tres formes de contractes internacionals; són aquestes:

  • Contracte de comissió o representació
  • Contracte de mediació o corretatge
  • Contracte d’agència

El contracte de comissió o representació

El Codi de comerç parteix de la definició del contracte de “mandat” que estableix el Codi civil (art. 1709), on queda definit com un “contracte en el qual una persona s’obliga a prestar algun servei o fer alguna cosa per compte o encàrrec d’una altra”.

Per la seva banda, l’art. 244 del Codi de comerç determina en quins casos aquest contracte adquireix naturalesa mercantil: “Quan tingui per objecte un acte o operació de comerç i sigui comerciant o agent mediador del comerç el comitent o el comissionista”.

Per tant, un contracte de comissió fa referència a la relació entre dos empresaris, o un empresari i una altra persona, en el qual una part (el comissionista) s’obliga a fer un negoci jurídic o un acte de comerç per compte d’una altra (el comitent).

El contracte de mediació o corretatge

En un contracte de mediació, el mediador s’obliga davant d’una altra persona a promoure la celebració d’un contracte determinat a canvi d’una remuneració. La finalitat d’aquest contracte és buscar la persona amb la qual pugui contractar la part que utilitza els serveis del mediador.

Comissionista i comitent

Un comissionista és la persona que es dedica a exercir comissions mercantils, venent a compte d’un altre i cobrant una comissió, mentre que un comitent és el client que encarrega a un comissionista comprar o vendre mercaderies pel seu compte, amb encariment de les mateixes.

En aquest contracte, el mediador es compromet a fer tot el possible per aconseguir la conclusió del contracte, però no està obligat a obtenir un resultat. A més, el mediador actua amb total independència de la persona que li ha fet l’encàrrec i no contracta en nom de ningú (propi o aliè), simplement posa en contacte les parts.

Els serveis del mediador acostumen a ser retribuïts només quan s’aconsegueix el resultat desitjat.

El contracte d’agència

Segons l’art. 1 de la Llei 12/92, un contracte d’agència és aquell segons el qual “una persona natural o jurídica denominada ‘agent’ s’obliga davant d’una altra de manera continuada o estable, a canvi d’una remuneració, a promoure actes o operacions de comerç per compte propi o aliè, com a intermediari independent, sense assumir, excepte pacte contrari, el risc d’aquestes operacions”.

Per tant, a diferència del contracte de comissió, aquest suposa una col·laboració estable i continuada entre el comitent i l’agent. A més, l’agent és un empresari independent; per tant, no existeix una relació laboral i la seva remuneració normalment és la comissió que s’hagi pactat prèviament.

L’agent comercial a l’estranger pot desenvolupar dues funcions diferents:

  • la prospecció de clients estrangers (és l’habitual), és a dir, buscar possibles compradors, i
  • la conclusió de contractes de venda en nom i per compte del fabricant.

En tot cas, l’agent no adquireix la mercaderia, ja que són responsabilitat del fabricant les operacions que es derivin dels contractes i les relacions que porti a terme l’agent en un territori determinat.

Existeixen dues categories generals d’intermediari reconegudes:

  • Agent comercial independent. Quan una empresa decideix exportar mitjançant un agent comercial internacional obté dos grans avantatges:
    • Reducció de costos, ja que a l’agent se’l remunera mitjançant una comissió sobre les vendes que ha realitzat.
    • La diversificació de riscos, ja que un agent serveix diversos clients, mentre que un distribuïdor constitueix un sol client.
  • Representant comercial assalariat. Aquest, a diferència de l’agent, actua com a treballador de l’empresa, de manera que és aquesta la que organitza el treball i les activitats d’aquest representant. El remunera amb un salari fix o prorrateig de les comandes, i habitualment tindrà dret a la seguretat social i a altres prestacions socials.

En tot cas, les empreses que volen accedir a mercats exteriors o introdueixen els seus productes al mercat internacional mitjançant un agent comercial internacional acostumen a complir les condicions següents:

  • L’empresa es troba en una fase inicial en el procés d’expansió exterior.
  • Els recursos de l’empresa són insuficients per instal·lar-se directament al mercat.
  • L’empresa vol introduir-se en mercats llunyans amb un potencial de clients reduït.
  • Els productes que s’exporten no requereixen servei postvenda.

Clàusules del contracte d’agència

Hi ha diversos elements a tenir en compte en la negociació del contracte d’agència, que han de figurar com a clàusules dins del contracte; són els següents:

  • Objectiu de les vendes: quan es tracta d’un nou mercat és aconsellable fixar un mínim de vendes anuals en funció de la quota de productes competidors en mercats similars.
  • Remuneració: la remuneració de l’agent s’estableix en forma de comissió sobre les vendes realitzades i és diferent en cada mercat i cada producte. Acostuma a oscil·lar entre l’1 i el 10%. A més, cal aclarir sobre quina base del preu s’estableix la comissió: EXW, FOB, CIF, divisa de pagament, període de liquidació, devolució de comissions sobre vendes no cobrades…
  • Exclusivitat: esdevé un aspecte molt important que beneficia ambdues parts, ja que l’agent es compromet a no representar altres productes competidors en la zona d’exclusivitat i l’exportador a no contractar un altre agent per a aquella zona geogràfica.
  • Pactes de no-competència: s’ha d’establir en el document quins productes representarà l’agent i la definició dels productes competidors.
  • Duració: la duració pot ser indefinida o per un període determinat que es renova automàticament en cas de no existir cap discrepància entre les parts.
  • Extinció anticipada del contracte: per justificar la cancel·lació anticipada del contracte s’ha de donar alguna d’aquestes causes:
    • No-compliment de les obligacions essencials.
    • Competència deslleial.
    • No complir els objectius mínims.
  • Obligacions de les parts:
    • Són obligacions de l’agent:
      • Actuar lleialment i de bona fe en l’exercici de la seva activitat professional, vetllant pels interessos de l’empresa a la qual representa.
      • Actuar amb la diligència d’un comerciant.
      • Comunicar a l’empresa tota la informació de què disposi.
      • Complir amb les instruccions rebudes.
      • Rebre, en nom de l’empresa, qualsevol reclamació de tercers.
      • Portar una comptabilitat independent.
    • Són obligacions de l’empresa:
      • En les seves relacions amb l’agent, l’empresa ha d’actuar lleialment i de bona fe.
      • Posar a disposició de l’agent tota la documentació necessària per a l’exercici de la seva activitat.
      • Procurarà l’agent tota la informació necessària per a l’execució del contracte.
      • Satisfer la remuneració pactada.
      • Acceptar o rebutjar les operacions proposades per l’agent.
  • Remuneració de l’agent: un dels elements essencials del contracte d’agent és que el treball ha d’estar sempre remunerat. La remuneració pot consistir en una quantitat fixa, en una comissió o ambdós a la vegada. D’altra banda:
    • Entenem per comissió qualsevol remuneració variable segons el volum o valor dels actes o les operacions que són objecte del contracte.
    • La remuneració es dedueix quan s’executa l’operació o l’acte proposat per l’agent, i es pagarà de la manera pactada en el contracte. I excepte que es pacti el contrari, l’agent no tindrà dret al reemborsament de les despeses que li origini l’exercici de la seva activitat.
  • Pactes de no-competència: entre les estipulacions del contracte es pot incloure una prohibició de representar productes competidors d’altres empreses. Pot incloure també una prohibició de competència per part de l’agent, una vegada acabat el contracte, per un període no superior a dos anys. Ha de constar per escrit.
  • Extinció i duració del contracte: els contractes d’agència es poden pactar per un període determinat o amb caràcter indefinit. D’altra banda:
    • En els contractes amb duració limitada és habitual que les parts firmin la seva pròrroga amb anterioritat al termini pactat.
    • Així mateix, és habitual establir un període de prova (de tres a sis mesos) durant el qual l’exportador es reserva el dret a demanar la lliure resolució del contracte sense haver d’indemnitzar l’agent.
    • A més, per justificar el final anticipat del contracte s’hi pot incloure una llista de motius que puguin donar lloc a la seva finalització. Les causes poden ser de resolució (falta de compliment dels serveis essencials, retard sistemàtic en la gestió comercial, no aconseguir els objectius mínims de venda…) i de rescissió (competència deslleial, retard en el pagament de les comissions, no-compliment de l’exclusivitat…).

Tipus d’agents comercials internacionals

En funció de l’especialització es poden distingir els diferents tipus d’agents; són els següents:

  • Agents d’importació (Import agents): la seva funció és localitzar fabricants de productes a l’exterior que satisfacin les demandes dels seus clients, establerts en el seu propi país.
  • Agents d’exportació (Export agents): la seva funció és buscar clients en els mercats exteriors per a fabricants de productes del seu propi país. L’èxit es troba en la competitivitat dels productes que ofereixen, tant en qualitat com en preu.
  • Agents d’importació/exportació (Brokers): la seva funció es basa en les dues anteriors; busquen empreses fabricants a l’estranger per satisfer la demanda al seu país i promocionen els productes dels fabricants del seu país a l’estranger.
  • Agents generals (General agents): són aquells que només treballen per a fabricants que els garanteixen l’exclusivitat d’una zona geogràfica i per a tota la gamma de productes, presents i futurs, en un període determinat.
  • Agents de compra (Buying agents): la seva funció consisteix a buscar proveïdors estrangers que subministrin productes a preus inferiors als que els seus clients paguen als seus proveïdors habituals. Treballen amb cadenes d’hipermercats, grans magatzems, centrals de compra i fabricants que consumeixen una gran quantitat de matèries primeres.

Els contractes de distribució comercial; la franquícia

Els contractes de distribució comercial són contractes bilaterals mitjançant els quals una part (distribuïdor) es compromet, davant d’una altra part, a comprar els seus productes per, posteriorment, revendre’ls al seu territori. N’hi ha de dos tipus: la concessió i la franquícia.

Per a cada tipus de distribució, sigui per concessió o per franquícia, existeix una sèrie de clàusules i trets per a compliment de cada una de les parts, a més d’una sèrie d’inconvenients i avantatges que cal tenir en compte.

El contracte de distribució o concessió

Es tracta de la relació de col·laboració entre fabricants i distribuïdors de productes de marca; es pot anomenar de diferents maneres: venda en exclusiva, concessió en exclusiva o distribució exclusiva.

Consisteix en un acord mitjançant el qual un empresari concedeix a un altre el dret de vendre, sigui a títol exclusiu o no, els articles que fabrica o comercialitza en nom i compte propi, de manera que el concessionari és un empresari independent, amb una cartera de clients pròpia, i la seva activitat consisteix a comprar per revendre, sent aquesta revenda el que genera el seu benefici.

L’ús d’aquesta xarxa comercial de distribuïdors pot ser molt recomanable per al fabricant exportador, especialment en els següents casos:

  • L’empresa pertany a sectors industrials que exigeixin un servei de manteniment, reparació o atenció als clients.
  • Si els terminis d’entrega de la mercaderia són complexos.
  • Si hi ha molta freqüència d’entregues i s’exigeix rapidesa.
  • La dificultat de l’exportador per organitzar i finançar a l’exterior un volum significatiu de vendes.

D’altra banda, un contracte entre fabricant i concessionari local permet a l’exportador centrar tota la seva capacitat i atenció en la fabricació, delegant els riscos financers de la comercialització al distribuïdor. L’exportador s’allibera dels obstacles i riscos de la negociació de les vendes i el seu posterior seguiment, així com de la prestació de serveis, connectada a la venda d’equips, maquinària o mercaderies que impliquin un servei de postvenda.

Són responsabilitat del distribuïdor l’elecció dels compradors, la promoció de les vendes, la fixació dels preus i el serveis als clients.

Dins la Comunitat Europea (UE) hi ha unes normes molt estrictes envers aquests acords, i el seu incompliment comporta la nul·litat i penalitzacions proporcionals al volum de negoci generat a partir de la violació d’aquestes.

Els acords de distribució poden adoptar diverses formes:

  • El fabricant o proveïdor pot nomenar un distribuïdor sense concedir ni imposar condicions restrictives ni obligacions relatives a l’exclusivitat o el territori d’actuació, tot i que el més habitual és que el proveïdor concedeixi un dret exclusiu a distribuir els productes en un territori determinat.
  • El distribuïdor accepta comprar al proveïdor unes existències d’un producte determinat en virtut d’un acord de compra exclusiva.
  • El proveïdor desitja tenir un gran control sobre els mitjans de distribució dels seus productes, així que exigeix que aquests es comercialitzin només en determinats punts de venda que reuneixin determinades condicions (sistema de distribució selectiu).

Tots aquest acords impliquen, per naturalesa, una restricció de la competència, prohibida, en principi, per la UE en els arts. 85 i 86 del Tractat de Roma. Tot i així, la Comissió ha dictaminat que aquells acords que, tot i incidir en les prohibicions establertes, suposin avantatges per als consumidors o la competència, podran beneficiar-se d’exempcions per categories a través de diferents reglaments que s’han anat aprovant o exempcions individuals.

Aquests reglaments comunitaris condicionen l’estructura dels contractes de distribució, permetent només tres classes de restriccions comercials:

  • No fabricar o vendre productes competidors.
  • No desenvolupar una política de vendes activa fora del territori contractual.
  • Comprar els productes objecte del contracte només a l’altra part.

Clàusules típiques del contracte de concessió

Les obligacions més comunes del contracte de concessió són les següents:

  • Promoció i comercialització dels productes contractuals: atreure la clientela, mantenir una superfície mínima, prestar servei tècnic de venda i postvenda i mantenir un estoc mínim.
  • Clàusules de control sobre el concessionari: sobre la seva activitat per a la salvaguarda de la qualitat i el prestigi dels productes, sobre la política de subministraments, sobre la política de serveis tècnics a la clientela, sobre la informació periòdica de les xifres de vendes, sobre la prestació i el condicionament del local i la presentació dels productes. En els acords de distribució de vehicles, fixació de mutu acord d’una quota mínima de vendes anuals i estoc mínim.
  • Clàusules de lleialtat i protecció d’interessos recíprocs.
  • Clàusules relatives als productes contractuals: aprovisionament exclusiu per al qui concedeix, prohibició d’aprovisionament de tercers sense autorització prèvia del qui concedeix i distribució selectiva, el distribuïdor ha de ser lliure d’obtenir els productes contractuals d’altres fonts d’aprovisionament, d’altres distribuïdors de la xarxa o d’altres canals de distribució establerts pel fabricant o de productes fabricats per un tercer amb consentiment del qui concedeix.
  • Clàusules de protecció territorial.
  • Clàusules sobre preus de revenda.
  • Prohibició de competència a la finalització del contracte.
  • Clàusules de garantia per vicis o defectes dels productes.
  • Clàusules relatives als drets de propietat industrial.

D’altra banda, les obligacions de l’empresa fabricant són:

  • No subministrar els seus productes a altres venedors o usuaris en el territori concedit.
  • No vendre activament els seus productes en el territori concedit.
  • Vendre amb caràcter exclusiu els seus productes al distribuïdor en el territori concedit.
  • No fixar preus de revenda, que el distribuïdor determini el preu lliurement.

Mentrestant, les obligacions de l’empresa distribuïdora són aquestes:

  • No fabricar o distribuir béns que puguin competir amb els productes objecte de contracte, fins i tot durant el període posterior al venciment del contracte.
  • Comprar els productes per a la revenda amb caràcter exclusiu al fabricant.
  • No fer vendes actives de productes fora del territori concedit.
  • Comprar unes quantitats mínimes dels productes.
  • Vendre els productes sota les normes i els noms comercials del fabricant.
  • Promocionar la venda dels productes.
  • Prestar serveis de reparació i garantia dels productes.
  • Mantenir les instal·lacions adequades.
  • Utilitzar personal especialitzat.

En tot cas, els avantatges per a l’exportador seran, entre d’altres, els següents:

  • L’ús de distribuïdors organitzats amb una xarxa comercial pròpia genera nombrosos avantatges per al fabricant exportador, ja que li permet alliberar-se dels obstacles i els riscos inherents.
  • Negociació de la venda del producte.
  • Gestió de crèdits concedits als compradors del producte.
  • Prestació de serveis de manteniment.
  • Prestació de serveis de postvenda.

Procés de selecció d’una empresa distribuïdora

El procés de selecció és molt important, ja que és molt difícil trobar una empresa distribuïdora que compleixi tots els requisits necessaris per poder introduir els nostres productes en el mercat exterior.

Els punts a seguir són similars als necessaris per seleccionar un bon agent comercial:

  1. Recerca dels candidats a través de diferents fonts. Es pot aconseguir una llista de candidats assistint a fires internacionals on acudeixen totes les empreses distribuïdores, en les bases de dades de l’Institut de Comerç Exterior (ICEX), en les oficines espanyoles a l’estranger, en les cambres de comerç o a Internet, o consultant les bases de dades internacionals.
  2. En la segona fase es fa una preselecció de candidats amb el perfil que millor s’adapti a les necessitats del producte de l’empresa i s’inicia un contracte mitjançant carta, fax o correu electrònic.
  3. Amb la llista de distribuïdors preseleccionats cal anar al mercat en qüestió a comprovar les qualitats d’aquests, així com les seves instal·lacions.
  4. Consultar els informes de solvència de l’empresa distribuïdora.
  5. Finalment, se seleccionarà aquella empresa que compleixi millor amb els objectius que pretengui aconseguir l’empresari en el sector i que disposi d’un major coneixement del mercat i major xarxa de distribució del producte.

Punts a considerar en la negociació del contracte de distribució

No oblidem que qualsevol contracte és un acord entre dues parts en què ambdues obtenen un benefici. Partint d’aquí, els punts que s’han de negociar amb el possible distribuïdor són els següents:

  • Objectius de vendes anuals: quantitats mínimes que ha de comprar l’empresa distribuïdora, que seran fixes el primer any i en els anys consecutius s’establiran mitjançant un acord entre ambdues parts.
  • Exclusivitat: el distribuïdor farà les vendes únicament en el territori indicat en el contracte, i l’empresa fabricant vendrà únicament al distribuïdor d’aquell territori.
  • Duració: generalment indefinida, però les parts poden donar per acabat el contracte dins d’un període estipulat amb previ avís.
  • Forma de pagament de les mercaderies: es definirà el mitjà de pagament i el termini per pagar les mercaderies. Pot ser des de transferència fins a crèdit documentari irrevocable i confirmat.
  • Extinció anticipada del contracte: el contracte s’extingeix per incompliment de les obligacions de qualsevol de les parts. A més, es poden estipular altres casos de dissolució del contracte, com la dissolució o liquidació del distribuïdor, o la seva modificació o transformació per cessió o transmissió de més del 25% de les accions de capital social del distribuïdor, o per traspàs del negoci.
  • Despeses relatives al màrqueting: s’ha de fixar a qui i en quin percentatge corresponen les despeses relatives al màrqueting per a la promoció del producte en el mercat.

Pel que fa als aspectes fiscals del contracte de distribució, el contracte, com a tal, no està subjecte a cap impost, ja que és un simple contracte de regulació de relacions, però els resultats econòmics sí que poden estar sotmesos a l’IVA.

El contracte de distribució en exclusiva i les normes de la lliure competència

Els contractes de distribució en exclusiva poden plantejar problemes des del punt de vista del dret de la competència, tant en l’àmbit nacional com en el de la UE, segons sigui el territori afectat pel contracte.

Aquests contractes impliquen restriccions i coincideixen en l’àmbit d’aplicació d’aquesta normativa en la mesura en què puguin tenir efectes negatius sobre la lliure competència. L’acord de distribució en exclusiva impedeix a les restants empreses del mercat establertes en el territori del distribuïdor adquirir els productes del fabricant.

Per una altra part, els consumidors no poden aprovisionar-se directament, sinó acudint al distribuïdor oficial del territori. Això pot donar lloc a una protecció territorial absoluta en el mercat, i això és prohibit.

No hem d’oblidar que els contractes de distribució presenten també uns avantatges evidents: regularització de l’oferta, adaptació de l’oferta a les exigències del mercat, servei postvenda, millor servei al consumidor… Això permet, una vegada complerts certs requisits, la licitud d’aquests contractes des del punt de vista del dret de la competència.

Un cas especial és el dels contractes de distribució selectiva. La selecció dels distribuïdors té lloc en funció de diferents criteris, tant qualitatius com quantitatius. Per exemple, és el cas dels distribuïdors o concessionaris del sector de l’automòbil. La naturalesa del producte i l’exigència del rigorós servei postvenda justifica la limitació dels distribuïdors.

En definitiva, es tracta de contractes que, tot i que suposen restriccions a la lliure competència, impliquen, per una altra part, una millora en la producció i distribució dels productes. Per aquesta raó, la UE ha dictat uns reglaments d’exempció per categories per a aquests contractes una vegada complerts determinats requisits.

Diferències entre un agent i un distribuïdor

Les petites i mitjanes empreses (pimes) acostumen a treballar amb un agent comercial o un distribuïdor per introduir els seus productes en mercats exteriors. Entre ambdues figures hi ha algunes diferències (veieu la taula).

A part de les relacions contractuals pròpies establertes, les diferències per a l’empresa exportadora són:

  • L’agent no assumeix riscos, mentre que el distribuïdor sí.
  • L’agent és remunerat mitjançant comissió, i el distribuïdor per la diferència entre els preus de compra i de venda.
  • El distribuïdor té servei postvenda, i l’agent no.
  • La informació dels clients és més directa amb l’agent.
  • En les decisions sobre màrqueting, les empreses distribuïdores aporten la seva experiència, mentre que l’agent no.
Taula: Diferències entre l’agent i el distribuïdor
Agent Distribuïdor
Forma jurídica Professional autònom i amb poca estructura Societat mercantil amb una estructura desenvolupada
Assumpció del risc No assumeix riscos en les operacions Assumeix el risc de les operacions, perquè compra la mercaderia en ferm
Remuneració Comissió sobre les vendes fetes Marge comercial entre el preu de compra i el preu de venda
Control del mercat per part de l’exportador L’exportador coneix els clients Els clients són del distribuïdor, no de l’exportador
Informació del mercat oferta a l’exportador Ha d’informar del mercat a l’exportador Es reserva la informació més valuosa sobre el seu mercat i els seus clients
Serveis postvenda No els fa Els fa
Estratègies de màrqueting No decideix Participa activament en les estratègies i accions de màrqueting
Legislació Normativa de la UE No existeix una regulació legal. Es basa en els pactes que estableixen les parts

El contracte de franquícia

El contracte de franquícia és una de les formes de distribució més modernes i dinàmiques. Representa una forma d’expansió internacional per aconseguir una ràpida introducció als mercats sense el cost que suposa una expansió per mitjans propis, a través d’agències pròpies o construint filials i sucursals, creant una xarxa de distribució de productes o serveis identificable dins el mercat amb una imatge uniforme.

D’aquesta manera, el franquiciat és un empresari independent al qual se li concedeix el dret d’actuar en el mercat conforme a un pla o sistema d’actuació i gestió del negoci creat pel franquiciador, de manera que les operacions del negoci del franquiciat estan associades amb la marca, el logotip i la publicitat del franquiciador.

El contracte de franquícia és l’element essencial que regula les relacions entre franquiciador i franquiciat, com a contracte de compra o/i distribució exclusiva; conté, a més, altres elements que el converteixen en un contracte específic.

L’èxit d’aquest sistema radica en bona mesura en la relació que s’estableix entre el franquiciador i el franquiciat, els quals, mantenint la seva independència jurídica i patrimonial, col·laboren conjuntament en el desenvolupament del negoci que, ben planificat, repercuteix positivament en la situació empresarial de tots dos.

En un contracte de franquícia hi intervenen dues parts:

  • El franquiciador: és el propietari d’una marca comercial acreditada, proveïdor de productes o posseïdor d’unes tècniques i serveis que concedeix al franquiciat a canvi d’unes retribucions econòmiques i la possibilitat d’explotar aquestes marques, productes o tècniques.
  • El franquiciat: és l’empresari que, una vegada firmat el corresponent acord amb el franquiciador, posa en funcionament o explota el negoci, desenvolupat per aquest en una zona determinada i utilitzant la seva marca, el seu nom i les tècniques comercials associades al mateix. A més:
    • Remunera el franquiciador mitjançant la quota d’entrada i un percentatge sobre les vendes.
    • El franquiciat és el propietari del seu negoci i, com a tal, aporta el capital i el treball necessaris perquè aquest funcioni adequadament.

Les característiques del contracte de franquícia són les següents:

  • És una forma de cooperació comercial entre dues empreses independents.
  • El titular de la franquícia subministra assistència tècnica o know-how comercial.
  • Suposa una concessió de llicències i/o marques.
  • El contracte inclou una cessió d’un conjunt de mètodes i mitjans perquè l’empresa franquiciada els exploti amb exclusivitat en un territori: exclusivitat comercial i en subministraments.
  • El franquiciat ven béns o serveis sota la marca i el nom comercial del titular de la franquícia i utilitzant els seus mètodes comercials i operatius. El franquiciador li proporciona la formació, la iniciació a la tècnica comercial i la documentació.
  • És un contracte d’arrendament de béns i/o serveis que inclouen la cessió en ús i no només de béns materials, sinó també de drets de propietat intel·lectual o industria. La publicitat es considera com element a definir en el contracte.
  • Té unes obligacions financeres de pagament entre les parts. El franquiciat ha de pagar:
    • Un cànon inicial fix, o dret d’entrada en la xarxa (no sempre es dóna). Cobreix el dret d’utilitzar la marca, l’exclusivitat territorial, la transmissió inicial del know-how i l’assistència en el llançament.
    • Uns royalties, habitualment un percentatge sobre les vendes fetes pel franquiciat, que cobreix els serveis i l’assistència permanent que rep del franquiciador.
  • Ha d’incloure la duració del contracte, la renovació del mateix i les possibilitats de rescissió i acceptació d’un successor.
  • Respecte a la seva naturalesa jurídica, els seus punts destacats tenen caràcter consensual.

Avantatges i inconvenients de la franquícia

Els avantatges per al franquiciador són els següents:

  • Ràpid creixement: la imatge de la marca permet atreure nous franquiciats, en diferents zones del mercat, generant nous punts de venda amb relativa facilitat.
  • El franquiciat corre amb les despeses d’inversió.
  • Disminució de les despeses de gestió.
  • Els franquiciats gestionen els punts de venda.
  • La motivació del franquiciat en l’èxit de la franquícia és molt elevat.
  • Menors despeses de personal que si es tractés d’una sucursal.
  • Facilitat per accedir als mercats exteriors.
  • Rendibilitat dels esforços en màrqueting i comunicació: s’aprofiten les economies d’escala que ofereix que diversos establiments venguin amb la mateixa marca i imatge un mateix producte.
  • Diversitat d’ingressos que provenen de les quotes d’entrada i royalties.
  • Control de distribució a causa dels pactes del contracte.

Els avantatges per al franquiciat són aquests:

  • Venda de productes amb reconeguda notorietat.
  • Exclusivitat de productes i territori.
  • Reducció del risc comercial per un mal aprovisionament real.
  • Assessorament tècnic i de gestió.
  • Assistència al franquiciat en la realització d’estudis de mercat, localització del lloc més adient, formació del personal, decoració del local…
  • Coneixement a priori de la rendibilitat i possibilitat del negoci que es pretén dur a terme.
  • Renovació de les tècniques comercials.
  • Avantatges financers. El prestigi de la marca podrà facilitar l’accés al crèdit en condicions de termini, tipus d’interès i garanties.
  • Formació del personal. El franquiciador ofereix als seus franquiciats i al seu personal programes de formació i de reciclatge que els permetin conèixer les noves tecnologies.
  • Rendibilitat dels esforços en màrqueting i comunicació. La coexistència de diferents establiments que desenvolupen la mateixa activitat sota una mateixa marca permet aprofitar economies d’escala.

D’altra banda, els inconvenients per al franquiciat són els següents:

  • El dret d’entrada i els royalties de funcionament i publicitat suposen un cost addicional a l’obertura d’un negoci independent.
  • Reduït marge de creativitat, ja que cal complir amb les condicions imposades pel franquiciador.
  • Certes dificultats per vendre l’establiment sense la conformitat del franquiciat.
  • El funcionament del negoci de cada franquiciat condiciona el funcionament de les altres franquícies, en la mesura que totes influeixen en la imatge de marca general de la franquícia.

Els inconvenients per al franquiciador són aquests:

  • Risc inherent a la cessió d’ús de les marques.
  • Possibilitat que el franquiciat abandoni la xarxa d’establiments franquiciats i competeixi amb el sistema de franquícies.
  • Menor capacitat de control del negoci.
  • El rendiment del negoci depèn del rendiment de la xarxa, de manera que l’exposició als errors que puguin cometre els establiments franquiciats és elevada.

Tipus de contracte de franquícia

Les formes dels contractes de franquícia són molt diferents, però existeixen unes classes principals:

  • Franquícia de distribució: en aquest cas, l’acord de franquícia té com a objecte la distribució dels productes i implica una venda de béns utilitzant el nom comercial i les tècniques comercials del titular de la franquícia. Existeixen dues categories:
    • Franquícia de béns fabricats pel titular: d’aquesta manera, el fabricant actua de franquiciador, distribuint els productes mitjançant una xarxa de botigues en franquícia.
    • Majorista com a franquiciador: el franquiciador no fabrica els productes, sinó que els distribueix. La franquícia, en aquest cas, es fonamenta en una marca comercial i en un sistema de vendes original i provat.
  • Franquícies de serveis: el franquiciat ofereix serveis sota el nom comercial o la marca del titular. Els serveis que poden franquiciar-se són molt diferents. Per exemple, els restaurants de menjar ràpid, hotels, agències de lloguer de cotxes, agències de viatges…
  • Franquícies de fabricació: el franquiciat fabrica béns seguint les instruccions del titular i ven els béns sota el nom comercial del mateix titular. Té com a característica principal les llicències de fabricació basades en les patents. La duració dels contractes d’aquest tipus acostuma a ser prolongada, ja que suposa inversions importants per al franquiciat.
  • Màster franquícia: és una figura intermèdia entre el franquiciador original i els posteriors franquiciats. Es tracta d’una persona física o jurídica que és franquiciat de l’empresa franquiciadora i, a la vegada, és franquiciador dins d’una zona o país determinat. És una fórmula utilitzada per empreses que busquen la seva expansió a altres països; en lloc d’establir en aquell país la infraestructura necessària per desenvolupar la seva activitat, ven els drets d’explotació d’una marca i uns productes o serveis determinats a una empresa, que serà la que actuï com a franquiciador en aquell país.
  • Franquícia corner: la franquícia corner consisteix a desenvolupar-la en una part de l’establiment franquiciat. Es respecten les característiques més destacades del contracte de franquícia, excepte el referent a l’exclusivitat de l’activitat de l’establiment.

Obligacions i extinció del contracte

Les obligacions de l’empresa franquiciadora són aquestes:

  • Cedir el dret per utilitzar el nom comercial, les seves marques i la transmissió de know-how.
  • Facilitar una assistència tècnica comercial pròpia inicial.
  • No atorgar el dret d’explotar la franquícia a altres empreses en el mateix territori.
  • Controlar l’activitat de l’empresa franquiciada quan pugui afectar el bon nom comercial de l’empresa concedent.
  • Facilitar informació tècnica comercial.
  • Executar les comandes en el temps acordat i assegurar el subministrament al franquiciat.

Les obligacions de l’empresa franquiciada són:

  • Pagar la remuneració convinguda.
  • No acceptar la franquícia fora del territori concedit.
  • No vendre béns competidors amb els de l’empresa titular de la franquícia.
  • Adquirir els béns facilitats per l’empresa titular de la franquícia de forma exclusiva.
  • Vendre béns que tinguin el nivell mínim de qualitat exigit per l’empresa titular de la franquícia.
  • Protegir els drets de propietat intel·lectual o industrial de l’empresa titular de la franquícia.
  • No fer competència a l’empresa titular de la franquícia ni als seus béns o serveis durant uns anys determinats després del venciment del contracte.
  • No utilitzar el know-how de la franquícia després del venciment del contracte.
  • Mantenir un nivell mínim de vendes i existències al magatzem.
  • Guardar el secret de la informació facilitada.
  • Informar el franquiciador de forma periòdica de la gestió i el control del seu establiment.

Per altra banda, lextinció del contracte pot ocórrer per:

  • Mutu acord.
  • Expiració del termini convingut una vegada finalitzat el previst per la duració del contracte. Quan el contracte no té una duració determinada, s’acostuma a exigir un termini de preavís.
  • Incompliment de les obligacions.

Els contractes de transferència de tecnologia

El contracte de transferència tecnològica és un dels més importants i freqüents dins dels contractes internacionals de serveis, ja que el flux de tecnologia és constant entre els països industrialitzats.

Entenem per transferència de tecnologia el conjunt de coneixements sistemàtics necessaris per a la fabricació de productes, l’aplicació de procediments o la prestació de serveis, venuts o cedits en el marc de transaccions comercials, pagant royalties o cànons com a contraprestació per l’ús de les tecnologies.

Acords de llicència de patent

Els acords de llicència de patent són acords en els quals una part (llicenciador, titular de la patent) permet a una altra (llicenciatari) explotar una invenció patentada, ja sigui mitjançant la seva fabricació, utilització o comercialització, però sempre dins els límits establerts per la legislació de patents.

Aquest contracte recau sobre les invencions patentades públiques i que estiguin inscrites en les oficines nacionals de patents.

A través d’aquests acords, el llicenciatari espera:

  • Incrementar qualitativament i quantitativa la seva producció.
  • Substituir la importació d’un producte per la seva fabricació sota llicència, de manera que podrà motivar el mercat nacional, i fins i tot, en alguns casos, enviar part d’aquesta producció a mercats exteriors.
  • Millorar la gestió de la seva empresa quan s’aporti assistència tècnica.
  • Generar desenvolupament tecnològic a curt termini.
  • Establir un sistema simple de pagaments a través del canon sobre vendes.

I per la seva part, el llicenciador intentarà assegurar-se:

  • La confidencialitat.
  • La no-competència de tercers.
  • La quantia i la rapidesa del pagament.
  • Establir obligacions i responsabilitats per al llicenciatari.

Les patents són béns immaterials que recauen sobre invencions a les quals un organisme nacional o supranacional concedeix un dret d’exclusiva, anomenat “monopoli legal”.

Els requisits de patentabilitat, que són semblants en el dret comparat, requereixen que la invenció sigui:

  • Realment una invenció, és a dir, una solució tècnica a un problema tècnic.
  • Innovadora, és a dir, que no estigui en l’àmbit mundial. Aquest requisit és sens dubte cridaner, ja que amb independència de l’àmbit geogràfic de protecció de la palesa, la novetat i els avenços que es donin no poden limitar a un espai geogràfic concret; la comunitat científica és una i per això es requereix una novetat mundial a l’hora de valorar una invenció.
  • Fruit d’una activitat inventiva, és a dir, es requereix un procés intel·lectiu que comporti un avanç respecte de l’estat de l’art, això és, que per a un especialista en la matèria la invenció vagi més enllà d’una creació que pugui deduir l’estat de la ciència actual.
  • D’aplicació industrial. Aquest requisit es concreta en el destí que s’ha de donar a la patent. La patent pot ser un procediment o un producte, però amb capacitat de ser emprat en qualsevol tipus d’indústria i fins i tot en l’agricultura, on tenen alta incidència les patents biotecnològiques.

Malgrat aquests requisits de patentabilitat, anomenats positius, la normativa de patents estableix una sèrie d’exclusions:

  • Els descobriments, les teories científiques i els mètodes matemàtics.
  • Les obres literàries, artístiques o qualsevol altra creació estètica, així com les obres científiques.
  • Els plans, les regles i els mètodes per a l’exercici d’activitats intel·lectuals, per a jocs o per a activitats economicocomercials, així com els programes d’ordinador.
  • Les formes de presentar informacions, per entendre la normativa de patents que aquestes creacions són objecte de protecció per altres normes sobre béns immaterials, com poden ser els drets d’autor.
  • Igualment, cal valorar la patent des dels denominats requisits negatius o exclusions en matèria de patents, que impedeixen el registre de la invenció encara reunint els requisits positius abans descrits. Aquests límits són:
    • Els procediments de clonació d’éssers humans.
    • Els procediments de modificació de la identitat genètica germinal de l’ésser humà.
    • La utilització d’embrions humans amb fins industrials o comercials.
    • Els procediments de modificació de la identitat genètica dels animals que suposin sofriments sense utilitat mèdica o veterinària substancial per a l’home o l’animal, i els animals resultants d’aquests procediments.
    • Les varietats vegetals i les races animals. Seran, però, patentables les invencions que tinguin per objecte vegetals o animals si la viabilitat tècnica de la invenció no es limita a una varietat vegetal o a una raça animal determinada.
    • Els procediments essencialment biològics d’obtenció de vegetals o d’animals. A aquests efectes, es consideraran essencialment biològics aquells procediments que consisteixin íntegrament en fenòmens naturals, com l’encreuament o la selecció.
    • El cos humà, en els diferents estadis de la seva constitució i desenvolupament, així com el simple descobriment d’un dels seus elements, incloent-hi la seqüència o la seqüència parcial d’un gen.

Com a conseqüència del requisit de novetat de la invenció a nivell mundial, es desprèn que la informació sobre com és l’estat de la tècnica resulta un element essencial a l’hora, no ja de registrar, sinó de dur a terme el desenvolupament de la invenció.

Per a això constitueix un element essencial en qualsevol empresa de base tecnològica la recerca d’informació tècnica sobre patents que permet conèixer l’estat actual de la ciència i evitar dur a terme investigacions no protegibles. Aquesta recerca exerceix diverses funcions:

  • Serveix per formular la política d’R + D a l’empresa.
  • Permet fer una anàlisi del mercat i de la competència.
  • Dóna a conèixer la tecnologia que podem necessitar en la nostra empresa, així com també, el seu titular; al qui podem sol·licitar una transferència de tecnologia.
  • L’accés al coneixement suposa un estímul per a la innovació.

En matèria de registre de patents, un cop duta a terme la fase de desenvolupament, és fonamental comptar, dins de l’empresa, amb especialistes en la tramitació de patents, o bé buscar aquest suport a l’exterior.

La patent europea

En l’actualitat, a la Unió Europea existeixen dues formes de garantir la protecció de les patents:

  • Els sistemes nacionals de patents
  • El sistema europeu de patents

La patent europea es regeix pel Conveni de Munic de 1973, un Conveni sobre Concessió de Patents (CPE, en endavant), al qual s’han adherit tots els estats membres de la UE i altres estats europeus fins a assolir els seus actuals 31 membres.

En el Conveni de Múnic s’estableix un procediment únic de concessió de patent europea. Mitjançant aquest conveni es va crear l’Oficina Europea de Patents (OEP), la qual concedeix una patent que es converteix immediatament en patent nacional a les oficines nacionals de l’Organització Europea de Patents.

La patent comunitària conferirà al seu titular el dret de prohibir a qualsevol tercer que no tingui el seu consentiment tant l’explotació directa de la invenció (en concret, fabricar-la, oferir-la, introduir-la al mercat o importar-la) com l’explotació indirecta, per exemple subministrant-la.

La patent europea té una durada de vint anys comptats des de la data de presentació de la sol·licitud.

Estat actual de la futura patent Europea

En la Unió Europea la protecció de la patent pot obtenir-se a través de les oficines de patents dels estats membres, que concedeixen patents nacionals, o a través de l’Oficina Europea de Patents (OEP), en el marc del CPE.

No obstant això, tota patent europea concedida per l’OEP ha de ser validada en cadascun dels estats membres. Per validar una patent europea al territori d’un estat membre, la legislació nacional pot exigir, entre altres coses, que el titular de la patent presenti una traducció de la mateixa a la llengua oficial d’aquest Estat. Per això, el sistema de patents vigent a la Unió, sobretot pel que fa als requisits de traducció, es caracteritza pels seus elevats costos i la seva gran complexitat.

Tot i això, la UE no ha estat capaç de portar a bon port la promulgació d’una normativa comunitària sobre patents. A l’agost de 2000, la Comissió Europea va presentar per primera vegada una proposta de Reglament del Consell sobre la patent comunitària, però no va poder arribar-se a un acord definitiu.

El Tractat de Lisboa va introduir una base jurídica més específica per a la creació de drets de propietat intel·lectual europeus.

De conformitat amb l’article 118, paràgraf primer, del Tractat de Funcionament de la Unió Europea (TFUE), el Parlament Europeu i el Consell han d’establir, d’acord amb el procediment legislatiu ordinari, les mesures relatives a la creació de títols europeus. No obstant això, el paràgraf segon d’aquest mateix article estableix una base jurídica específica per als règims lingüístics d’aquests títols europeus, que haurà d’establir el Consell d’acord amb un procediment legislatiu especial, pronunciant-se per unanimitat, prèvia consulta al Parlament Europeu.

Així doncs, les disposicions en matèria de traducció d’un règim de patent unitària a la UE s’han d’establir en un acte legislatiu a part.

De moment sembla difícil obtenir un acord definitiu sobre aquest assumpte. Hi ha dos punts de desacord:

  • El principal escull és la qüestió de la traducció de les reivindicacions de la patent. En efecte, el text projectat preveu que les reivindicacions de la patent (en realitat, la part més curta però la més important de la sol·licitud de patents, ja que defineix els límits de la protecció) s’hauran de traduir a totes les llengües oficials de la UE. No obstant això, en el moment en què ens trobem, els ministres europeus no han arribat a un compromís sobre la qüestió de qui ha de decidir la validesa jurídica de la traducció i com gestionar els efectes d’una traducció errònia.
  • Un segon punt de desacord gira entorn de l’establiment del termini de presentació de les traduccions. Aquesta qüestió és fonamental, atès que, segons el sistema proposat, si les traduccions no es presenten en els terminis establerts la patent comunitària queda sense efecte.

Els contractes de 'joint-venture' o d’empresa conjunta

La Comissió Europea ha definit el joint-venture com “una empresa subjecta al control conjunt de dues o més empreses que són econòmicament independents l’una de l’altra”.

Els contractes d’empresa conjunta o joint-venture (‘risc compartit’, en terminologia anglesa) són aquells que es formen com a resultat d’un acord entre dues o més societats o empresaris individuals amb la finalitat de fer una operació de negoci diferent i generalment complementària, i sota el control o poder comú.

Exemple d'empresa 'joint-venture'

Una societat que porta funcionant un temps determinat i de manera autònoma, sota el control del seus socis, es converteix en una empresa conjunta perquè altres empreses compren les seves accions per dirigir-la segons interessos estratègics comuns, sense haver de ser una empresa nova. El risc s’acostuma a compartir al cinquanta per cent entre les dues societats, i també és bastant usual que es tracti d’un acord entre una societat d’alta tecnologia i una altra de capital.

Les característiques principals d’aquest tipus de contracte són:

  • Consisteix en un projecte únic o un grup de projectes relacionats entre si.
  • Es crea un negoci permanent per a les parts integrants.
  • El risc és comú, i normalment hi participaran dues empreses, o grups d’empreses, al cinquanta per cent, tant en risc com en inversió o beneficis.
  • Les empreses s’associen perquè una aporti tecnologia i l’altra capital.
  • Direcció conjunta de l’empresa.
  • Es forma una nova societat independent amb personalitat jurídica pròpia i amb una finalitat diferent de les que la formen.

Els motius per a la creació d’una joint-venture són variats. La creació d’una empresa conjunta és útil si la intenció és introduir-se en mercats de països del Tercer Món, on és difícil fer negocis sense la participació o aprovació del Govern oficial. De manera que fent participar una empresa governamental del país on es vol comercialitzar i l’altra que aporta capital o tecnologia és més fàcil accedir a aquests mercats. Altres motius són:

  • Quan una determinada societat o nació vol desenvolupar-se en un mercat nou i no posseeix el coneixement tècnic necessari o know-how, o quan té la tecnologia però no té el capital necessari es dóna el contracte joint-venture amb transferència de tecnologia.
  • Per compartir responsabilitats per fer front a un projecte que normalment supera el mercat geogràfic o material de cada un dels socis separadament per atendre una nova demanda.
  • Exportació de mercaderies a un nou mercat, establint la fabricació total o parcial en el territori del país on es comercialitzarà per evitar aranzels.

Clàusules típiques del contracte 'joint-venture'

Un contracte d’empresa conjunta o joint-venture inclou les clàusules següents:

  • Descripció i característiques de les companyies que en formaran part.
  • Objecte social (activitat que volen dur a terme), tenint en compte que en els països de la Comunitat Europea aquest objecte ha de ser molt clar i determinat, quedant prohibides les generalitats.
  • Denominació de la societat i la seva duració.
  • Domicili social (el país on s’instal·li) i les possibles sucursals.
  • Capital social aportat per cada una de les societats i la forma i el termini màxim en què s’han de satisfer els dividends passius.
  • Nombre d’accions en què es troba el dividit el capital social.
  • Estructura de l’òrgan d’administració de la societat i determinant els administradors amb poders de representació.
  • Tenint en compte les especials característiques de la joint-venture, s’acostuma a imposar unes limitacions de venda d’accions, establint les clàusules de tanteig i retracte. I fins i tot en alguns països existeix una prohibició absoluta de vendre o cedir les accions durant un període de tres anys.
  • Si es creen en una esfera que es denomina “d’alta tecnologia”, la part que posseeixi la patent o el know-how acostuma a registrar la marca, la patent o el disseny, atorgant un contracte de transferència de tecnologia a la societat de joint-venture.
  • Els possibles augments de capital, amb l’objectiu d’evitar que la societat més forta exigeixi aportacions desmesurades de capital i aconsegueixi una majoria d’accions amb els seus corresponents avantatges en els òrgans de la societat.

Els contractes informàtics internacionals

Els contractes informàtics són aquells l’objecte dels quals està constituït per béns, ja siguin corporals o incorporals, que permeten el tractament automatitzat de la informació, com la compravenda, el lísing o l’arrendament d’equips de hardware, compravenda o lloguer de bases de dades, llicències d’ús de programes d’ordinador…

La seva especialitat radica en el seu objecte, ja que acostumen a ser béns incorporals i poden causar vulnerabilitats a la intimitat de les persones.

El caràcter internacional d’aquests contractes ve donat per la diferent nacionalitat de les parts o per la internacionalització dels mitjans de transmissió de la informació i la lliure circulació de la informació fora dels mercats nacionals.

Dins dels contractes informàtics internacionals podem trobar cinc classes, diferenciades pel seu objecte:

  1. Contractes sobre hardware: tenen com a objecte un sistema electrònic que permet elaborar les informacions donades al sistema per l’usuari i li donarà els resultats desitjats. Comprèn l’adquisició o cessió del sistema i de les unitats perifèriques necessàries per al funcionament de la unitat (disc dur, mòdem, memòries…), ja sigui mitjançant la compravenda, l’arrendament o el lísing.
  2. Contractes de software: tenen com a objecte els programes informàtics, que poden ser estàndards o individualitzats. Les formes de contractació del software més habituals són la llicència d’ús, el lloguer i contractes de distribució. L’empresa propietària dels drets sobre el software cedeix a una altra els drets d’explotació, obligant-se a promoure la seva distribució i a pagar-ne un preu. Es tracta d’un contracte de llicència o concessió, ja que es transmeten uns drets de comercialització, podent ser exclusiva durant un temps i en determinats països.
  3. Contractes de prestació de serveis informàtics: tenen com a objecte la prestació de serveis informàtics per empreses especialitzades, podent trobar-se sota diverses modalitats de contractació:
    • Contractes de tractament de bases de dades.
    • Contractes d’accés a bases de dades.
    • Contractes de cessió de personal tècnic especialitzat.
    • Contractes de manteniment i assistència de hardware i software.
  4. Turn-Key Computer Contracts: són contractes de múltiple objecte en els quals una part adquireix un paquet operatiu, format per diferents contractes informàtics.
  5. Facilities Management o contracte d’Outsourcing: és un acord de col·laboració en què una empresa informàtica dissenya l’estratègia de gestió informàtica d’una altra empresa. L’empresa client confia totalment o parcialment la seva àrea d’informàtica (adquisició de material, desenvolupament i manteniment d’aplicacions i tractament de dades) a una empresa informàtica aliena. L’obligació principal de l’empresa informàtica és la consecució d’uns resultats tècnics identificables, podent subcontractar amb una tercera empresa l’execució d’alguna o de totes les activitats del contracte principal. Les activitats més freqüents que conté el contracte són:
    • Adquisició i manteniment de software i hardware
    • Implantació de xarxes i interfícies
    • Desenvolupament de nou software d’aplicació
    • Serveis de back-up
    • Serveis d’assessorament
    • Formació de personal
    • Seguretat de dades i programes
    • Documentació
    • Assegurances
    • Auditories

Fases del contracte

Un contracte informàtic internacional segueix un procés dividit principalment en tres etapes:

  1. Fase precontractual: es fa un estudi tècnic previ de les necessitats de l’empresa client per poder identificar els serveis que desitja contractar i s’elabora un pla d’acció amb els objectius i l’ordre de les prioritats (pla d’acció o protocol d’acord que s’annexa al contracte).
  2. Celebració del contracte: es fixen els mòduls contractats i el preu sota diferents modalitats:
    • Els serveis informàtics es donen al local de l’empresa client, aportant recursos humans i tecnològics.
    • L’àrea informàtica de l’empresa client es transfereix al centre de tractament de l’empresa tecnològica per al seu ús exclusiu.
    • Els tractaments de dades i en el seu cas el software de l’empresa client són recol·locats en el sistema de l’empresa informàtica (transferència tècnica i de personal), podent compartir els recursos. En aquesta modalitat es poden generar problemes quan arriba l’extinció del contracte en relació amb la titularitat dels drets d’ús del software, ja que els programes d’ordinador utilitzats pel client es transfereixen a l’empresa tecnològica.
  3. Execució del contracte:
    • Les obligacions de l’empresa de serveis o tecnològica són:
      • Obligacions d’informació i assessorament.
      • Obligacions de resultat.
      • Obligacions de seguretat dels sistemes.
      • Obligacions de confidencialitat de les informacions transmeses.
    • Les obligacions de l’empresa client són:
      • El pagament del preu.
      • Col·laborar amb l’empresa de serveis notificant els problemes que apareguin durant l’execució del contracte i l’entrega d’informació.

Els contractes de subministrament

Els contractes de subministrament es coneixen internacionalment com a contractes OEM (Original Equipment Manufacturer), en els quals una de les parts és el comprador i l’altra el venedor, que també s’anomena subministrador o fabricant. Aquests contractes són en general de llarga durada, i fan referència al subministrament de productes que el fabricant incorpora, en una mesura més o menys significativa, als seus propis productes.

En els contractes de subministrament, el subministrador concep i fabrica els productes, però és el fabricant qui actua com a productor a l’exterior.

Els contractes OEM es poden classificar en tres categories, en funció de la mesura en què els productes estiguin integrats en els del fabricant; es poden referir al subministrament de:

  • Components a incorporar als productes del fabricant (ex.: l’eix d’un vehicle).
  • Béns d’equip a integrar en un sistema venut pel fabricant (ex.: els perifèrics per a un gran sistema d’informàtica).
  • Productes “autònoms” que el fabricant ven sota la seva pròpia marca comercial, sense cap altre tipus de tractament o transformació per completar la seva gamma de productes.

Un dels aspectes més complicats d’aquests contractes és que les parts acostumen a ser potencialment competidores, ja que el subministrador ven freqüentment un producte més o menys semblant, a través d’altres vies o sota el seu propi nom, i això dificulta els contractes”.

Per això, qualsevol restricció imposada a una de les parts i que determini com i a qui podrà vendre el producte serà determinant. Aquestes restriccions podran, si no estan explicítament tractades i clarament definides, ser causa de conflicte. A més, les parts contractants hauran de tenir en compte que qualsevol d’aquestes restriccions és susceptible d’entrar en conflicte amb la Llei sobre la competència.

Els contractes de prestacions de serveis i resultat

La diferència entre el contracte de prestació de serveis i el contracte de compravenda consisteix en el fet que la contraprestació al pagament del preu no és un bé tangible, sinó la realització d’una activitat.

Els contractes de serveis i resultat es caracteritzen per tenir un objecte consistent en prestacions de serveis, ja sigui el desenvolupament de l’activitat, l’obtenció d’un resultat diferent d’una obra o el subministrament.

D’aquesta manera es delimita el seu àmbit d’aplicació mitjançant una clàusula residual, d’aplicació quan la prestació no pugui quedar englobada en l’àmbit propi de contractes d’obres o de subministraments.

Contractació mitjançant concursos o licitacions internacionals

La contractació mitjançant concursos o licitacions internacionals consisteix en una subhasta on es troben les parts interessades a oferir un preu sobre la necessitat de subministrament de béns i serveis, projectes i execució d’obres, instal·lacions… per a determinats organismes públics, i on l’adjudicació recau en l’empresa que ha formulat la millor oferta.

Quan els organismes i les empreses que hi participen són d’àmbit superior al nacional estem davant d’una licitació o concurs internacional. Les empreses interessades en la participació en aquests contractes busquen establir-se en el país o països on es portaran a terme projectes mitjançant:

  • L’obertura d’un establiment propi.
  • A través d’intermediaris en el mateix país.

Fases i procediments en l'adjudicació de projectes

Des de la licitació d’un projecte fins a la seva execució, distingim quatre fases:

  1. Fase prèvia a la licitació. Consisteix en el coneixement i l’avaluació del mercat. Aquesta fase implica la localització de les fonts d’informació on s’han d’identificar les licitacions internacionals, atès que totes elles s’anuncien en publicacions periòdiques, mitjançant butlletins per Internet o en serveis d’informació. L’empresa ha d’investigar:
    • El volum de negoci
    • La grandària de l’empresa
    • La identificació de les oportunitats
  2. Fase preparativa del projecte. Té quatre etapes:
    1. Obtenció de les bases de licitació. Són documents on es desenvolupen les bases de la convocatòria, i ha de ser al més aviat possible, ja que el termini per a la presentació de les ofertes acostuma a ser bastant limitat (un o dos mesos). El model estàndard és el següent:
      • Dades de la licitació (entitat organitzadora i participants).
      • Instruccions per als licitadors (objectius i procediments).
      • Condicions generals i especials del contracte.
      • Dates d’inici i límit de presentació de la documentació.
      • Lloc i hora de presentació de la documentació.
      • Documentació a presentar (plànols, certificats, maqueta, balanços…).
      • Llista de productes i serveis i pla d’entrega.
      • Especificacions tècniques.
      • Requisits per a les empreses seleccionades i adjudicatària.
      • Impresos i formularis per presentar l’oferta.
      • Criteris de selecció i anunci d’empreses seleccionades.
    2. Elaboració del pressupost.
    3. Estratègia i planificació de l’oferta.
    4. Presentació de l’oferta: consisteix en la fixació d’un pressupost i en la presentació d’una sèrie d’impresos, documentació i, a vegades, mostres, maquetes, plànols… Els models impresos es poden agrupar en dues categories:
      • Documentació administrativa: són escrits destinats a determinar l’elecció del licitant.
      • Documentació tecnicoeconòmica: són escrits que garanteixen les especificacions tècniques dels productes o que compleixen amb certs requisits i informació de l’empresa, com organigrama, dades econòmiques…
  3. Fase de negociació i contractació. Consisteix en l’avaluació, la comparació i l’elecció de l’oferta. Normalment totes les ofertes són avaluades i comparades per l’agència executòria, amb l’elecció de la més econòmica o competitiva. Pel que fa a les condicions generals de contractació, la societat seleccionada haurà de firmar un document formal amb el comprador.
  4. Fase d’execució del projecte. Implica el seguiment i el compliment dels objectius i condicions que s’han fixat tant en les bases com en l’oferta proposada i finalment escollida.
Anar a la pàgina anterior:
Exercicis d'autoavaluació
Anar a la pàgina següent:
Activitats