La contractació internacional; aspectes legals

En l’actualitat, el comerç internacional és un fenomen de globalització de l’economia i de les noves tecnologies. La internacionalització de les empreses permet diversos tipus d’importació i d’exportació que donen lloc a multitud de figures jurídiques. La conquesta de nous mercats a l’exterior requereix d’uns plantejaments que permeten afrontar les dificultats que es presentaran a l’empresa en la seva obertura a l’exterior. Cal mesurar les possibilitats reals d’èxit segons la nostra capacitat jurídica i financera.

Per tant, la importància del contracte en l’entorn comercial internacional és fonamental. Es necessita permanentment un contracte que actuï com a instrument de cooperació entre les parts i com a mètode de previsió i cobertura de riscos. L’objectiu principal del contracte ha de ser prevenir el major nombre de riscos derivats de l’operació comercial que se subscrigui i així evitar posteriors complicacions que posin en perill la relació comercial.

La negociació és el pas anterior al contracte internacional, que suposa una complexitat especial i certes diferències respecte al contracte domèstic; són aquestes:

  • Diferències qualitatives:
    • Major incertesa, a conseqüència de la diversitat de legislacions i pràctiques mercantils.
    • Majors riscos: en l’entrega de la mercaderia, els incompliments contractuals i pagaments; en la qualitat dels productes, els danys que pateixin…
    • Major llibertat contractual, àmplies possibilitats de redacció dels contractes, que augmenten la necessitat del contracte escrit.
  • Diferències de complexitat: la moderna contractació internacional es desenvolupa en un entorn de creixent complexitat, en contrast amb la senzillesa i la claredat dels plantejaments que la contractació té a nivell nacional. En destaquen dues:
    • Més llarg termini en els contractes (5, 10 o més anys).
    • Major complexitat financera, risc de canvi de divisa, contractació amb empreses de països que no tenen divises convertibles.

Perquè l’empresa exportadora tingui èxit és tan important el nivell de qualitat òptim dels seus productes com unes bones relacions contractuals amb els seus clients i proveïdors.

Per comprendre la contractació internacional cal tenir clara la normativa jurídica que regeix els tipus de contractes, així com conèixer dos dels instruments més poderosos per resoldre conflictes de caràcter comercial o contractual: l’arbitratge i la mediació. Finalment, un altre aspecte important a tenir en compte seran els concursos i les licitacions.

Fonaments jurídics del contracte internacional

La immensa majoria de les operacions d’exportació i importació que sostenen el comerç internacional s’articulen, des d’un punt de vista jurídic, a través d’un contracte conegut amb el nom de compravenda internacional de mercaderies. En virtut d’aquest contracte, una part, el venedor, s’obliga a lliurar i a transmetre la propietat de certes mercaderies, mentre que l’altra part, el comprador, es compromet a pagar el preu i a rebre aquestes mercaderies.

Al voltant d’aquest contracte es generen altres modalitats contractuals; totes elles constitueixen l’engranatge jurídic que permet el desenvolupament del comerç internacional. Entre d’altres, en destaquen:

  • El contracte de garantia (per assegurar les prestacions pecuniàries de l’operació comercial).
  • El contracte d’arbitratge (destinat a solucionar els conflictes que poguessin sorgir).
  • El contracte d’assegurança (per assegurar les pròpies mercaderies objecte de transport internacional).
  • El contracte de comissió (per estimular la venda amb agents independents).

Ara bé, resulta evident que un empresari, a l’hora de concloure un negoci d’exportació o importació de mercaderies, desitja obtenir, a més d’una rendibilitat econòmica, seguretat jurídica i certesa. La incertesa o manca de seguretat jurídica genera costos addicionals als empresaris derivats de la necessitat de comptar amb assessorament legal específic i, si escau, representació processal per defensar els interessos propis.

Per tot això, tant els protagonistes del comerç internacional com els mateixos poders públics (interessats a crear el millor clima possible per al desenvolupament dels negocis supranacionals com a font de riquesa i desenvolupament) exigeixen que hi hagi normes clares que, davant els eventuals problemes que puguin sorgir en el transcurs de la relació comercial (falta de pagament en temps i forma, lliurament de béns inadequats, destrucció fortuïta de les mercaderies…), atorguin respostes senzilles que siguin capaces de resoldre i remoure els obstacles presentats de la millor manera possible.

Elecció de la llei aplicable

La contractació internacional està caracteritzada pel fet d’afectar dos o més ordenaments jurídics. Això és degut al fet que els elements del contracte (les parts, l’objecte del contracte, el lloc de conclusió, el lloc d’execució….) es troben situats en diferents països. Com a conseqüència d’aquest fet, sorgeix el següent problema: quin dret serà l’encarregat de regir les operacions comercials internacionals?

L’existència de diferents lleis aplicables és un factor de complicació i incertesa que dificulta la conclusió del contracte. Això s’agreuja a causa del fet que les solucions proposades per les disposicions internes dels ordenaments jurídics resulten moltes vegades inadequades per regular aquest tipus d’operacions. Aquestes disposicions estan pensades per a situacions internes, molt diferents de les que tenen lloc en el tràfic internacional.

Per això, com que tampoc existeix una llei universal pròpia del comerç exterior, assistim a un procés de legislació comparada, és a dir, d’aproximació, comparació i unificació de diverses legislacions, mitjançant l’acció de diferents organitzacions internacionals com, entre d’altres:

  • L’ONU
  • La Comissió de les Nacions Unides per al Dret Mercantil Internacional (CNUDMI; en anglès, UNCITRAL)
  • La Unió Europea (UE)
  • L’Institut de Roma per a la Unificació del Dret Privat (UNIDROIT)
  • La Conferència de la Haia de Dret Internacional Privat (COHADIP)

Totes aquestes encapçalen importants tractats, convencions o lleis, com ara:

  • El Conveni de Viena sobre la compravenda internacional de mercaderies (CNUDMI)
  • Els Incoterms 2010, publicats per la Cambra de Comerç Internacional (CCI), sobre les condicions d’entrega de les mercaderies i els terminis, forma i mitjà de pagament
  • Altres regles vinculades a la CCI, com ara:
    • Les regles uniformes de cobraments
    • Les regles i els usos uniformes relatius als crèdits documentaris
    • Les regles uniformes per a les fiances contractuals

Tots aquests organismes són conscients que l’adopció de normes uniformes, aplicables als contractes de compravenda internacional de mercaderies, contribuiria a la supressió dels obstacles jurídics amb què ensopega el comerç internacional i promouria el desenvolupament del comerç internacional.

En aquest sentit, l’11 d’abril de 1980 es va aprovar l’anomenada Convenció de les Nacions Unides sobre els Contractes de Compravenda Internacional de Mercaderies (Convention on Contracts for the International Sale of Goods, o CISG). Es tracta d’un text legal a tots els efectes, amb força jurídica vinculant, que ha estat ratificat. Actualment s’aplica en 77 estats del món, entre els quals es troben pràcticament tots els estats de la Unió Europea (amb la notable excepció del Regne Unit), la Xina, Rússia, Japó, els Estats Units d’Amèrica i, entre molts d’altres, Austràlia. A Espanya va entrar en vigor l’1 d’agost de 1991 (previ dipòsit de l’instrument d’adhesió, el dia 24 de juliol de 1990), sent des d’aquesta data Dret intern.

D’aquesta manera, es pot afirmar que actualment la CISG regula la immensa majoria de les operacions de compravenda que tenen lloc diàriament al mercat transfronterer (pràcticament les 2/3 parts), havent-se convertit en l’instrument jurídic per excel·lència del comerç internacional.

L’UNIDROIT estableix que els contractes es regiran per la llei escollida per les parts. L’elecció de la llei aplicable ha de realitzar-se de forma expressa per la totalitat del contracte o part del mateix. A més a més, podrà fer-se abans o després de concloure el contracte, podent-se modificar a posteriori

En defecte d’elecció de la llei aplicable, per determinar quin país presenta més lligams amb el contracte, l’UNIDROIT presumeix que serà aquell on es realitzi la prestació en el moment de fer-se el contracte. Els lligams més habituals són:

  • La seva residencia habitual, en cas de ser persona física.
  • La seva administració central, si es tracta d’una societat.
  • El país on estigui situat l’establiment principal.

Principis UNIDROIT als contractes internacionals

Malgrat l’avenç obtingut en el procés d’unificació de les legislacions nacionals, no pot afirmar-se encara que els contractes internacionals disposin d’un regulació única i mundialment acceptada. Per això, la regulació del contracte s’ha de completar amb un conjunt normatiu denominat lex mercatoria, que està formada pels principis UNIDROIT i els usos i costum mercantils.

Els principis UNIDROIT són un conjunt de regles generals aplicables als contractes mercantils internacionals. És a dir, destinades a ser utilitzades a tot el món independentment de les específiques tradicions jurídiques i condicions polítiques i econòmiques dels països en què siguin aplicats.

Podeu trobar més informació sobre els usos i costums mercantils en aquest mateix apartat.

Els principis UNIDROIT van ser creats per l’Institut Internacional per a la Unificació del Dret Privat, amb seu a Roma, i van ser publicats per primera vegada el 1995. UNIDROIT és una agència especialitzada de les Nacions Unides que té com a missió la unificació del dret privat. Aquests principis són d’aplicació quan les parts implicades han decidit que el contracte es regeixi per aquests principis.

La lex mercatoria és un conjunt de principis generals i regles del costum que espontàniament es refereixen o són elaborades en el marc del comerç internacional, sense relació amb un determinat sistema jurídic o dret nacional.

Així mateix, cal subratllar la importància que els principis UNIDROIT han adquirit amb el temps per part de jutges i tribunals, especialment a l’hora d’interpretar o complementar instruments internacionals de dret uniforme del comerç internacional.

Per tant, els principis UNIDROIT pertanyen a aquells que, en dret internacional, se solen definir com a soft law, és a dir, instruments quasilegals que per si mateixos, i per no tenir rang normatiu, no tenen cap caràcter vinculant a nivell jurídic, ja que les institucions que els creen no tenen poder legislatiu. Són recomanacions, declaracions, principis, codis de conducta…, que s’emeten per a alguns organismes i institucions internacionals i que cada vegada adquireixen més rellevància en la pràctica legal internacional per la seva creixent utilització.

En aquest sentit, la utilitat dels principis UNIDROIT radica en el fet que són una sèrie de principis reconeguts per una sèrie d’especialistes en la matèria, com a habituals en la pràctica diària del comerç internacional. Són, per tant, principis, usos i formes del comerç internacional, també inclosos dins de la lex mercatoria.

Habitualment, aquests principis i costums no se solen tenir en compte en els codis de comerç i la legislació interna dels països, més enfocada a les transaccions nacionals que a les internacionals. No obstant això, aquests principis no restringeixen l’aplicació de normes de caràcter imperatiu (siguin d’origen nacional, internacional o supranacional) que siguin aplicables d’acord amb les normes pertinents del dret internacional privat.

Els principis UNIDROIT estan formats per 120 principis, agrupats en capítols. Els més significatius serien:

  • Principi de la llibertat de contractació
  • Principi de llibertat de forma i prova
  • Principi pacta sunt servanda
  • Principi de la primacia de les regles imperatives
  • Principi de la naturalesa dispositiva dels principis
  • Principis d’internacionalitat i uniformitat
  • Principi de bona fe i lleialtat de negoci
  • Principi de primacia dels usos i les pràctiques
  • Principi de racionalitat dels usos
  • Principi d’arribada

Regles de la Cambra de Comerç Internacional (CCI)

Els usos i costums mercantils són hàbits comercials que, a força d’una utilització repetida, han arribat a convertir-se en autèntica font de dret amb caràcter supletori de la norma escrita.

Cal destacar l’important paper de la Cambra de Comerç Internacional (CCI) en la recopilació i difusió dels usos i costums mercantils, dels quals són àmpliament coneguts i regularment observats els següents:

  • Incoterms. Publicats per la Cambra de Comerç Internacional (CCI), tracten sobre les condicions d’entrega de les mercaderies, els terminis, la forma i el mitjà de pagament.
  • Regles uniformes relatives als cobraments. El 1979, el Consell Superior Bancari va acceptar per unanimitat l’adhesió de la Banca a tals regles.
  • Regles i usos uniformes relatius als crèdits documentaris. Tenen l’objectiu de recollir els avenços produïts pel transport i les noves aplicacions tecnològiques, millorant així el funcionament i la interpretació de les regles; en vigor des de l’1 gener de 1994 (publicació 500 de la CCI).
  • Regles uniformes per a les garanties contractuals. Estan destinades a regular les garanties de licitació, bona execució i reemborsament donades pels bancs, les ries d’assegurances i d’altres que asseguren l’execució d’un contracte o d’una oferta, tractant d’establir el just equilibri de les parts. Editades per la CCI el 1978, l’última revisió és de 1990 (publicació 325 de la CCI).

Els Incoterms: característiques i tipologia

Freqüentment, les parts d’un contracte ignoren les diferències existents en les pràctiques comercials dels seus respectius països. Això ha donat lloc a malentesos, plets i litigis, amb tota la pèrdua de temps i diners que això significa. Amb l’objecte de solucionar aquestes dificultats, la Cambra de Comerç Internacional (CCI) va elaborar i publicar, per primera vegada el 1936, onze regles internacionals per a la interpretació dels termes comercials, coneguts com Incoterms 1936 (International Commercial Terms).

La CCI és una organització empresarial que representa els interessos empresarials a nivell mundial i crea instruments que faciliten el comerç i les inversions internacionals, com ara:

  • La Cort Internacional d’Arbitratge.
  • La recopilació i actualització d’usos comercials internacionals, com els Incoterms.
  • L’elaboració de normes i codis de conducta sobre molts aspectes de l’activitat empresarial internacional: Codis de pràctiques legals en publicitat, Codi de bones pràctiques per als estudis de mercat…

Posteriorment s’han anat publicant versions successives: el 1953, el 1967, el 1976, el 1980, el 1990, el 2000 i el 2010. L’última versió data del 2020, i va entrar en vigor l’1 de gener de 2020. S’hi van fer modificacions i s’hi van agregar nous termes per tal actualitzar les regles d’acord amb les pràctiques de comerç internacional vigents. Tot i que les actualitzacions no deroguen les anteriors, es poden utilitzar totes les versions sempre que s’especifiqui quina s’està utilitzant.

Els Incoterms defineixen les condicions en què es lliura la mercaderia en les compravendes internacionals.

L’objectiu dels Incoterms és establir una sèrie de regles internacionals per a la interpretació dels termes més utilitzats en les operacions de comerç exterior. Així s’elimina, o almenys es redueix, la incertesa quant a les diferents interpretacions d’aquests termes en els diversos països.

Per exemple, els Incoterms són necessaris per determinar, en una compravenda internacional, a qui corresponen les despeses associades a l’enviament de mercaderies: embalatges, transport fins al port de sortida, càrrega i descàrrega, agent de duanes, transport internacional, assegurança, aranzels, IVA i transport fins al magatzem de l’importador. El preu variarà en funció del repartiment d’aquestes despeses entre importador i exportador.

En essència, els Incoterms regulen quatre qüestions:

  • El lliurament de les mercaderies: quan han de lliurar-se i de quina manera.
  • La transmissió dels riscos: on i quan els riscos que pugui patir aquesta mercaderia fins a arribar a l’importador passen del venedor al comprador.
  • La distribució de despeses: qui paga el transport, l’assegurança, etc.
  • Els tràmits documentals: qui proporciona els documents (comercials, de transport, d’assegurança, etc.). Tanmateix , és important remarcar que no són lleis, sinó condicions contractuals estàndards que s’aplicaran a les operacions comercials si s’incorporen al contracte mitjançant referència explícita. De forma excepcional, podrà ser aplicable en transaccions encara que no es prevegi en el contracte, si es demostra que les parts les van utilitzar.

Els Incoterms no són obligatoris, ja que no tenen força de llei, però esdevenen una pràctica comercial àmpliament utilitzada i són reconeguts implícitament en l’article 9 de la Convenció de Viena de 1980 sobre els contractes de compravenda internacional de mercaderies. El seu ús queda condicionat a l’acceptació de les parts en el contracte de compravenda. La seva força radica en el fet que són unes normes universalment conegudes i utilitzades pels diferents actors en el comerç internacional (exportadors, importadors, transportistes, etc.). En conclusió, encara que no siguin obligatoris és molt recomanable incloure’ls, ja que unifiquen els criteris i la terminologia comercial a utilitzar entre les parts. Així, en cas de conflicte queden clarament delimitades les responsabilitats de les parts.

  1. Tipus de transport utilitzat:
    • Incoterms polivalents: EXW, FCA, CPT, CIP, DAP, DPU i DDP
    • Incoterms marítims i per vies navegables interiors: FAS, FOB, CFR i CIF
  2. Pagament del transport principal (transport internacional entre el país d’origen i el de destí):
    • Pagament del transport a càrrec del comprador (importador): EXW, FCA, FAS i FOB
    • Pagament del transport a càrrec del venedor (exportador): CPT, CIP, DAP, DPU, DDP, CFR i CIF
  3. Transmissió del risc en el transport de la mercaderia (sigui en origen o en destinació):
    • En el país d’origen: EXW, FCA, CPT, CIP, FAS, FOB, CFR i CIF
    • En el país de destí: DAP, DPU i DDP

Cal saber que hi ha aspectes que no estan regulats pels Incoterms, com són el pagament de la compravenda, la transmissió de la propietat de la mercaderia venuda o la manera de resoldre els conflictes que puguin sorgir per incompliment del contracte i el comerç de serveis.

Trobareu més informació sobre els incoterms en el mòdul Gestió administrativa del comerç internacional.

Incoterm EXW ('lliurat a fàbrica')

L’EXW (Ex Works, ‘lliurat a fàbrica’) és l’Incoterm que implica menys obligacions, costos i riscos per al venedor, ja que entrega la mercaderia al seu propi magatzem; fins i tot el comprador es responsabilitza de la càrrega al primer mitjà de transport. És aconsellable per a:

  • Empreses exportadores amb poca experiència internacional.
  • Aquelles empreses que fan operacions d’agrupatge (caixes, palets) amb poc volum, en què el comprador envia un camió a recollir la mercaderia a les instal·lacions del venedor.
  • En la darrera actualització Incoterms 2020, la CCI recomana utilitzar aquest incoterm només en operacions nacionals.

Incoterm FCA ('transportista de franc')

L’Incoterm FCA (Free Carrier, ‘transportista de franc’) requereix una mica més d’implicació per part del venedor, ja que ha de fer la logística en el seu propi país i el despatx d’exportació.

És aconsellable per a:

  • Empreses que disposen de mitjans de transport propis i exporten habitualment en règim d’agrupatge.
  • Empreses que fan exportacions de càrregues completes en les quals és preferible que el venedor faci la càrrega al primer mitjà de transport, i també per a les que no tenen gaire experiència en mercats exteriors i no volen gestionar el transport internacional.

Incoterm FAS ('lliurada al costat del vaixell')

L’Incoterm FAS (Free Alongside Ship, ‘lliurada al costat del vaixell’).El venedor ha de posar la mercaderia al costat del vaixell al port. El venedor ha de despatxar la mercaderia per a l’exportació. Apte només per al transport marítim, però no per al transport marítim multimodal en contenidors. Aquest terme s’utilitza normalment per a alta capacitat de càrrega o major.

És aconsellable:

  • En mercaderies voluminoses i de cargament unic que implica una logística de moviment elevada.

Incoterm FOB ('embarcament gratuït')

L’Incoterm FOB (Free on Board, ‘embarcament gratuït’) El venedor ha de carregar la mercaderia a bord del vaixell designat pel comprador. El cost i el risc es divideixen quan els béns són a bord del vaixell (aquesta regla és nova).

És aconsellable:

  • En mercaderies en que interessa transmetre el risc al venedor.

Incoterm CFR ('cost i noli')

L’Incoterm CFR (Cost and Freight, ‘cost i noli’) és d’ús exclusivament marítim i se situa entre el FOB i el CIF.

És aconsellable utilitzar-lo:

  • En operacions amb transport marítim quan el venedor vol situar la mercaderia en un port del país del comprador però sense assumir el risc ni el cost de l’assegurança del transport ni el risc de la descàrrega.
  • En operacions en què, per l’escàs valor de la mercaderia, no cal contractar una assegurança de transport.

Incoterm CIF ('cost, assegurança i noli')

L’Incoterm CIF (Cost, Insurance and Freight, ‘cost, assegurança i noli’) El venedor té les mateixes obligacions que sota CFR però ell també està obligat a proporcionar una assegurança contra el risc de pèrdua o dany de la mercaderia durant el transport.

És aconsellable utilitzar-lo:

  • En operacions en què el venedor vol situar la mercaderia en un port en el país del comprador, però sense assumir el risc del transport ni el de la descàrrega, però sí el cost de l’assegurança.
  • En exportacions d’empreses que tenen molta experiència a contractar i gestionar operacions de transport marítim, en exportacions on el venedor pot obtenir un preu del noli més competitiu que el comprador a causa del seu volum de contractació anual o de la ruta de transport que utilitza.
  • En operacions amb transport marítim en les quals el valor de la mercaderia, o per exigències del comprador, és necessari contractar una assegurança de transport que cobreixi la mercaderia des del port de sortida fins al de destinació.

Incoterm CPT ('transport pagat fins a')

En l’Incoterm CPT (Carriage Paid to, ‘transport pagat fins a’), el lloc on es transmet el risc (país origen) és diferent del lloc fins on assumeix les despeses el venedor (país de destinació).

És aconsellable:

  • Quan el venedor vol situar la mercaderia d’escàs valor en el país del comprador però sense l’obligació de contractar una assegurança, ja que no és obligatòria.
  • En operacions entre països propers, sense duanes, quan no cal fer despatx d’exportació ni importació i quan la mercaderia es vol entregar en el país de destinació sense assumir el risc del transport.

Incoterm CIP ('transport i assegurança pagats fins a')

L’Incoterm CIP (Carriage and Insurance Paid to, ‘transport i assegurança pagats fins a’) es diferencia del CPT en el fet que en aquest el venedor està obligat a contractar i pagar l’assegurança del transport de la mercaderia encara que el beneficiari, i qui haurà de reclamar la indemnització en cas de sinistre, sigui el comprador. El CIP cada vegada és més utilitzat, perquè ofereix un major nivell de servei al comprador.

És aconsellable:

  • Quan el venedor vol prestar el servei al comprador situant la mercaderia al seu país i coberta amb una assegurança i en operacions entre països propers i sense duanes.
  • Quan no cal fer despatx d’importació ni exportació i la mercaderia es vol entregar al país del comprador. En aquest cas, el CIP permet entregar el producte al magatzem o fàbrica del comprador. Seria equivalent al DAP, amb la diferència que en el CIP el risc del transport l’assumeix el comprador i al DAP, el venedor.

Incoterm DAP ('entregada en un lloc')

En el DAP (Delivered at Place, ‘entregada en un lloc’), la mercaderia s’entrega en les pròpies instal·lacions del comprador en el país de destinació o en un punt interior del país de destinació que no sigui una terminal de transport. La mercaderia s’entrega sense descarregar, ja que d’aquesta despesa se n’ocupa el comprador. El transport interior en el país de destinació és a càrrec del venedor.

És aconsellable en:

  • Mercaderies que s’entreguen sense descarregar, en grans volums.

Incoterm DPU ('entregada en qualsevol lloc')

En el DPU (Delivered at Place Unloaded, ‘entregada en qualsevol lloc’), la mercaderia s’entrega en qualsevol lloc del país de destinació, no només en una terminal. Les mercaderies es lliuren descarregades del mitjà de transport i, per tant, el lloc de lliurament ha d’estar preparat per fer la descàrrega.

És aconsellable per:

  • Empreses que volen controlar la seva cadena logística d’origen a destí per les particularitats de la mercaderia.
  • En exportacions a certs països hi ha menys risc de que s’obrin les mercaderies, l’exportador en te el control fins al client final.

Incoterm DDP ('entregada amb drets pagats')

L’Incoterm DDP (Delivered Duty Paid, ‘entregada amb drets pagats’) és el contrari de l’EXW, ja que representa la major part d’obligació per al venedor, que és qui assumeix tots els costos i riscos, així com els tràmits fins a entregar la mercaderia al lloc acordat.

És aconsellable:

  • En exportacions d’empreses amb molta experiència i coneixements de logística i comerç internacional que vulguin donar un servei complet al seus clients.
  • En operacions de venda entre empreses del mateix grup multinacional en les quals la central assumeix tots els costos i riscos de l’enviament a les seves filials a l’exterior.
  • En exportacions a països on el venedor compta amb agents de duanes i transitaris de confiança que poden agilitzar el despatx d’importació.
  • En exportació de productes de cost molt elevat (joies, equipaments mèdics) on és convenient que el venedor controli la possessió de la mercaderia durant tot el procés.
  • En enviaments de caràcter urgent a través d’empreses de missatgeria, ja que aquests serveis són habitualment porta porta i així s’evita que el client hagi de fer gestions o tingui costos.

L’arbitratge i la mediació internacional

L’arbitratge comercial internacional és el mètode més utilitzat per resoldre les diferències jurídiques que sorgeixen en les relacions comercials internacionals. El seu èxit rau en els seus avantatges i en altres factors com l’impuls que ha rebut per part dels mateixos estats i l’interès de les empreses.

L’arbitratge internacional és un mitjà jurídic de solució de conflictes basat en la voluntat de les parts, on aquestes trien, directament o a través de mecanismes de designació, a particulars, que actuen supra partes, als quals es confia l’adopció d’una decisió obligatòria anomenada laude arbitral.

Els principals avantatges i característiques de les quals gaudeix l’arbitratge són fonamentalment:

'Supra partes'

Supra partes és una locució llatina que significa ‘per sobre de les parts’. Sovint és utilitzada en dret per referir-se a l’aplicabilitat d’una norma, un acte o un contracte. En aquest cas, i a diferència del que ocorre en els casos de mediació, la resolució no se suggereix, sinó que s’imposa.

  • Neutralitat: ja que no administra justícia en nom de cap Estat, perquè ha estat designat per un acord de les parts. A més, la seva imparcialitat la podem garantir prenent algunes precaucions com ara tenir en compte la nacionalitat dels àrbitres o determinant l’ordenament jurídic que han d’aplicar o el país on han d’actuar. Tot i que la neutralitat de l’arbitratge comercial internacional pot no ser efectiva en tots els òrgans arbitrals en funció del nomenament que s’acordi, per exemple en el cas que estigui compost per tres àrbitres, és possible que cada àrbitre voti a favor de la part que l’ha designat, de manera que serà l’àrbitre escollit per ambdues parts o pels altres dos àrbitres qui emeti el vot decisiu i neutral
  • Confidencialitat: generalment és privat i confidencial i no estableix precedents ni jurisprudència, i no només és important a nivell fiscal, sinó també a nivell comercial, ja que un judici davant dels tribunals podria suposar la pèrdua de determinats secrets comercials per part d’ambdues empreses.
  • Economia i rapidesa: l’arbitratge és més ràpid i econòmic que el recurs dels tribunals, i és més senzill perquè no existeix la possibilitat de recórrer contra un laude arbitral. I tenint en compte la saturació que pateixen els tribunals d’alguns països, pot passar molt de temps fins que es doni inici a les primeres fases de la vista o que s’obtingui una sentència definitiva en un procés judicial.
  • Idioma: es pot desenvolupar en la llengua que resulti més pràctica per a les parts; en canvi, en un procés judicial a l’estranger el factor de l’idioma pot resultar una despesa addicional.
  • Perícia de l’arbitratge: el laude es dicta a partir de les pautes establertes per les parts, ja que disposen d’àmplies facultats per escollir la llei més apropiada en funció del seu negoci. En poder escollir els àrbitres poden nomenar experts en l’àrea pertinent o que estiguin mínimament familiaritzats amb els assumptes comercials internacionals.
  • Execució: el laude arbitral és definitiu (en principi), ja que no hi ha possibilitat de recórrer en contra.

Classes d’arbitratge comercial internacional

Podem trobar diferents classes d’arbitratge comercial internacional en funció de tres criteris diferents:

  • En funció de les parts que hi intervinguin:
    • Arbitratge comercial internacional entre particulars: és el més habitual i es dóna entre persones físiques o jurídiques.
    • Arbitratge comercial internacional entre particulars i estats: els estats operen com a subjectes privats. És un recurs molt freqüent fomentat per l’acord entre un Estat i un particular, generalment una societat, per resoldre les diferències que hagin sorgit en la interpretació o l’execució d’un contracte conclòs entre ells; per exemple, una concessió o un subministrament.
  • En funció de l’òrgan i el procediment arbitral:
    • Arbitratge institucional: és aquell arbitratge que es desenvolupa sota el paraigua d’una organització que dóna assistència a les parts. Normalment és la mateixa organització la que designa els àrbitres. Entre aquestes institucions podem destacar:
      • La Cambra de Comerç Internacional de París (CCI)
      • La Cort Internacional d’Arbitratge de Londres (LCIA)
      • L’American Arbitration Asssociation (AAA)
      • La Comissió per a l’Arbitratge Mercantil i Econòmic Internacional de la Xina (CIETAC)
      • La Cort d’Arbitratge d’Estocolm
      • L’Institut Neerlandès d’Arbitratge
      • La International Law Association
      • La Coffee Trade Association
      • La London Corn Trade Association
      • Els tribunals arbitrals de Barcelona i Madrid
    • Arbitratges ad hoc: és l’arbitratge totalment privat, organitzat per les parts que es troben en la controvèrsia. Es caracteritza per ser molt confidencial, sigil·lós i reservat. En els arbitratges ad hoc es preveuen tres àrbitres: dos escollits per les parts i un escollit per les parts de mutu acord o pels dos àrbitres ja escollits per les parts. És el tipus d’arbitratge recomanat per a transaccions més modestes, ja que és més econòmic.
  • En funció del mètode de solució del fons de l’assumpte:
    • Arbitratge de dret: en aquest tipus d’arbitratge la resolució s’aconsegueix mitjançant l’aplicació de les normes jurídiques (en alguns països només es coneix aquest tipus d’arbitratge).
    • Arbitratge d’equitat (ex aequo et bono): és aquell que recorre a la justícia del cas concret. És a dir, els àrbitres apliquen el seu sentit comú i el seu sentit de la justícia per arribar a la seva resolució.

Lleis aplicables a l’arbitratge

Des del punt de vista espanyol, per a la determinació de la llei aplicable a l’arbitratge haurem de distingir entre dos supòsits:

  • Els casos coberts pel Conveni europeu sobre l’arbitratge comercial internacional (Ginebra, 21 d’abril de 1961), que estableix que aquest conveni s’aplicarà als compromisos o acords d’arbitratge que hagin estat concertats per persones físiques o jurídiques que tinguin, en el moment d’estipular un acord o compromís d’aquest tipus, la seva residència habitual, domicili o seu social en estats contractants (del Conveni) diferents.
  • Els casos que no estiguin coberts pel conveni es regiran per la llei aplicable a l’arbitratge comercial internacional (Llei 60/2003, de 23 de desembre, d’arbitratge).

El laude arbitral i la seva validesa extraterritorial

El laude arbitral és la decisió a la qual arriben els àrbitres i que posa fi al procediment. Tot i així, en no ser una resolució que provingui d’una autoritat judicial, s’ha de seguir un procediment judicial anomenat procediment exequàtur, o de reconeixement i execució de laudes arbitrals, en l’Estat en què es vol executar.

Per facilitar l’execució dels laudes arbitrals es van acordar diferents convenis internacionals, entre els quals destaca el Conveni sobre el reconeixement i execució de sentències arbitrals estrangeres, signat a Nova York el 10 de juny del 1958; és el més ampli en nombre d’estats que l’han ratificat i el que més afavoreix la seva execució.

Cal destacar que també existeixen convenis bilaterals conclosos per Espanya que en el seu àmbit material d’aplicació inclouen l’execució dels laudes arbitrals.

La mediació i la conciliació

La mediació i la conciliació són altres sistemes de resolució de diferències, en principi econòmiques, de forma ràpida i amistosa, que suposen la intervenció d’un tercer neutral per resoldre el problema. La diferència entre un sistema o un altre radica precisament en la participació activa d’aquest tercer neutral en la negociació, ja que els mediadors, a més d’intentar apropar les parts, poden proposar solucions.

L’èxit o fracàs de la mediació i la conciliació depenen dels factors variables, com són el compromís de les parts per arribar a un acord o les aptituds del mediador o conciliador per desenvolupar les seves funcions.

El gran desavantatge que presenten aquests mètodes de resolució de conflictes és la no obligatorietat dels acords adquirits. En la mesura que el mediador o el conciliador no és un autoritat que pugui obligar al compliment, el procediment no és vinculant. Ara bé, no podem oblidar que en aquest tipus de procediments es parteix de la voluntat de les parts d’arribar a un acord i, per tant, hem d’entendre que aquesta voluntat serà general.

En matèria de conciliació, la Cambra de Comerç Internacional proporciona normes de conciliació segons els dictàmens de la Secretaria de la Cort Internacional d’Arbitratge del citat organisme. Qualsevol de les parts contractants poden iniciar un procés sol·licitant-ho a la CCI; l’altra part ha de contestar en un termini de quinze dies, i si no ho fa s’entén que no vol iniciar-lo. I si accepta, la CCI nomena un conciliador, que sol·licitarà que les parts li exposin els seus arguments.

El procés és informal i confidencial, i es conclou amb la signatura d’un contracte vinculant o amb l’abandonament d’una de les parts. El cost del procés de conciliació es reparteix entre les parts.

La mediació esdevé un sistema alternatiu de resolució de conflictes que busca una solució contractual del problema que tinguin les parts. Igual que l’arbitratge, es caracteritza per la participació d’un tercer (mediador) escollit per les parts que actua inter partes i de manera passiva durant el procés, limitant la seva actuació a apropar les parts per facilitar la comunicació entre si, abstenint-se de proposar solucions al conflicte. De manera que són les mateixes parts les que acaben constituint la solució del conflicte; això resulta molt positiu, ja que genera una possibilitat més gran de compliment del compromís adquirit.

La mediació no es troba regulada per llei, i el mediador haurà d’actuar amb total imparcialitat. Quan les parts arribin a una acord s’elaborarà un acta on hi constaran les decisions preses. Es dóna per suposat que si les parts decideixen agafar el camí de la mediació es comprometen a complir la seva resolució, ja que són elles mateixes les que han arribat a aquesta solució. Però si volen que la solució esdevingui un títol executiu d’obligat compliment hauran d’elevar la resolució a escriptura pública.

'Inter partes'

Inter partes és una locució llatina que significa “entre les parts”. Sovint és utilitzada en dret per referir-se a l’aplicabilitat d’una norma, un acte o un contracte. En aquest cas, i a diferència del que ocorre en els casos de controversió , la resolució no s’imposa, sinó que busca una mediació per arribar a un consens.

Les seves característiques principals de la mediació són:

  • El control de les parts: ja que són les parts les que controlen el procediment, fins al punt que si una de les parts no se sent còmoda amb com està estructurat o com s’està desenvolupant pot posar fi al procés sense conseqüències.
  • Designació: són les mateixes parts les que designen o accepten el mediador, i la decisió d’aquest és menys controvertida que en l’arbitratge.
  • Rapidesa: la mediació està pensada per resoldre el conflicte de manera ràpida, generalment en poques sessions.
  • Executabilitat: en ser acords aconseguits de manera voluntària, el grau de compliment és major. I en cas de dubte, el fet d’elevar la resolució a escriptura pública obliga les parts al seu compliment.
  • Despeses: en ser un procediment ràpid, les despeses són molt menors respecte a un procediment judicial o d’arbitratge.
  • No exclou el recurs de l’arbitratge o el plet: la iniciació d’un procés de mediació no impedeix que en cas que no s’arribi a un acord de voluntats les parts puguin prendre les decisions que creguin oportunes per defensar els seus interessos.

Litigis als tribunals

El recurs als tribunals és normalment l’opció més costosa per resoldre els conflictes derivats de la contractació internacional, i posa de manifest un alt grau d’enfrontaments entre els licitadors. Sovint, les empreses experimentades i els seus advocats eviten les accions davant de tribunals mitjançant la inclusió negociada de clàusules de mediació, de conciliació o fins i tot d’arbitratge.

El recurs de litigis internacionals, que es desenvolupa davant dels jutges i tribunals d’un Estat, pot ser lent, complicat, desagradable i costós; presenta dificultats tècniques i requereix assessorament professional, malgrat es pugui dir el mateix de l’arbitratge internacional.

Tanmateix, els litigis ofereixen avantatges respecte als arbitratges:

  • L’arbitratge no ofereix la possibilitat de recórrer, és a dir, no dóna una segona oportunitat, i per tant és més arriscat (exceptuant supòsits excepcionals, com l’error de manifest, la parcialitat provada…)
  • Si una de les empreses està familiaritzada amb la jurisdicció i les lleis aplicables coneix els mecanismes que han de seguir. En l’arbitratge, aquests factors són més incerts i poden variar segons l’assumpte.
  • Habitualment, la sentència és definitiva i executable on es porta el procés, un cop esgotats els recursos d’apel·lació.

Ara bé, l’arbitratge internacional pot ser més eficaç que fer un recurs en tribunals,ja que gràcies a la vigència, a l’aplicabilitat extensa del Conveni i a l’execució de sentències arbitrals estrangeres, permet una major eficàcia i de major celeritat.

Quan una empresa es planteja iniciar un procés judicial ha d’interposar les demandes davant d’un tribunal competent.

Avui en dia la majoria de tribunals davant els quals es sol·licita la resolució d’una disputa comercial d’àmbit internacional, es segueix la següent operativa:

  1. Acudeixen, en primer lloc, als acords contractuals de les parts per comprovar si existeix alguna clàusula que faci referència als tribunals competents.
  2. Una vegada analitzat el contracte, i d’acord amb les circumstàncies i el seu dret nacional, determinaran si se’ls atribueix la jurisdicció o no.
  3. Si es decideix declinar l’exercici d’aquesta facultat, es farà en virtut de la doctrina jurídica forum non conveniens, per considerar que no seria convenient o que seria injust en atenció als pactes contractuals.

Un tribunal podrà declarar-se competent si té competència exclusiva en una determinada matèria, tot i que en el contracte es prevegi la submissió a una jurisdicció diferent.

'Forum non conveniens'

És una locució llatina que significa ‘aliena a la tradició jurídica’ i, segons el dret comú, els tribunals poden negar-se a prendre jurisdicció sobre assumptes en què hi ha un fòrum més apropiat a disposició de les parts. Com a doctrina del conflicte de lleis, el Tribunal inconvenient s’aplica entre tribunals de diferents països, i entre els tribunals de diferents jurisdiccions al mateix país.

En el cas que la competència del tribunal d’un estat no estigui determinada per la matèria, la pràctica habitual permet comprovar que si les parts del contracte no han designat prèviament el tribunal competent, les empreses implicades en el conflicte iniciaran un forum shopping. És a dir, intentaran interposar la jurisdicció als tribunals del país on creuen que tindran majors possibilitats d’èxit o dels tribunals que els semblin més convenients.

Per evitar aquesta situació, les parts tendeixen a incloure clàusules d’elecció de tribunals o relatives als tribunals competents en els seus contractes, anomenades clàusules de submissió expressa. Tot i que sovint la part contractual amb més força negociadora proposa que la clàusula de submissió declini els conflictes a favor dels tribunals del seu país, aquestes clàusules estaran subjectes a determinats requisits de validesa, tant formals com materials, exigits per la norma aplicable per determinar la competència judicial internacional.

En el cas que en el contracte no hi hagués previsió respecte a la jurisdicció competent i no existís competència exclusiva per raó de la matèria, l’aconsellable és presentar la demanda davant dels tribunals del domicili del demandat, o bé als tribunals de l’Estat en el qual s’hagi de complir l’obligació que serveixi de base per a la demanda.

Legislació aplicable

La llei per la qual es regirà el contracte pot ser escollida per les parts del contracte sempre que es compleixin uns requisits determinats, com el de la claredat a l’hora d’escollir la llei aplicable, que haurà de ser una llei estatal.

Si les parts no han escollit la llei aplicable al contracte serà el tribunal que s’encarregui del cas qui la determini. Per determinar-la, el tribunal competent es remetrà a les normes de conflicte de la seva legislació nacional.

Existeixen igualment diferents tractats i convenis internacionals que proporcionen regles d’harmonització de les normes de conflicte. En matèria de contractació internacional és important destacar el Conveni de Roma sobre la llei aplicable a les obligacions contractuals, signat el 19 de juny de 1980, i els seus protocols d’interpretació.

Execució de la sentència

L’execució de la sentència apareix un cop obtinguda la sentència judicial, i serà necessari fer-la complir. En aquest cas, la part interessada en el seu compliment haurà de saber quins són els estats en els quals el condemnat té béns o actius (ja que la majoria de vegades es tracta d’indemnitzacions per danys i perjudicis) i sol·licitar allà l’execució de la sentència, que normalment serà l’Estat on està domiciliat el condemnat.

Per obtenir l’execució de la sentència serà necessari obtenir el reconeixement de la mateixa en l’Estat on es pretengui executar mitjançant un procediment judicial anomenat procediment exequàtur (el qual permet a l’Estat executar la sentència)

De totes maneres, s’ha simplificat aquest procediment i s’ha convertit en un simple tràmit gràcies a l’adopció, en l’àmbit comunitari, del Reglament (CE) n. 44/2001 del Consell, de 22 de desembre, relatiu a la competència judicial, el reconeixement i l’execució de resolucions judicials en matèria civil i mercantil, que ha substituït, tret de Dinamarca, el Conveni de Brussel·les de 27 de setembre de 1968 i el Conveni de Lugano de 16 de setembre de 1988.

A més, amb alguns dels estats que no formen part dels convenis abans citats existeixen convenis bilaterals o s’apliquen criteris de reciprocitat per obtenir el reconeixement de la sentència de manera més àgil.

Anar a la pàgina anterior:
Referències
Anar a la pàgina següent:
Activitats