Garanties accessòries i independents

Una garantia és un instrument financer que garanteix el compliment de les obligacions derivades d’un contracte. Les garanties han existit des de fa temps per prevenir el risc d’incompliment i, si aquest es produïa, la part perjudicada podia compensar els danys causats per aquest incompliment amb la garantia.

En una garantia, la part perjudicada havia de demostrar l’incompliment per poder rebre la indemnització corresponent. La demostració no sempre era simple, perquè l’altra part també argumentava les seves raons per a l’incompliment i traslladava la responsabilitat a l’altra part. Sovint el procés acabava amb una demanda judicial.

L’ordenament jurídic dels diferents països té ben previst com resoldre aquests casos amb legislació específica pròpia. Per desgràcia, aquesta legislació està molt adaptada a la idiosincràsia de cada país i sovint un mateix fet pot ser valorat, en termes jurídics, de manera diferent en dos països.

La garantia que acabem de descriure es coneix amb el nom de fiança.

Segons la definició de les cambres de comerç, una fiança és un document escrit, emès pel garant a favor del beneficiari, pel qual, en cas d’incompliment de l’obligació principal, el garant es compromet a:

  • Pagar o satisfer qualsevol reclamació.
  • Rescabalar danys o indemnitzar fins a l’import indicat a la fiança.
  • Pagar o satisfer la reclamació o el dret del beneficiari.

La fiança és una eina útil en les relacions comercials interiors (totes les parts implicades estan sotmeses a la mateixa llei), però suposava una barrera important per al comerç internacional.

Importadors i exportadors acostumen a no conèixer la llei de l’altra part, i això els situa en una posició d’indefensió si han d’acudir a tribunals forans (el garant pot posar excepcions de les garanties i també defenses per no executar-la, les maneres de demostrar l’incompliment poden ser diferents en cada lloc, etc.).

El comerç internacional necessitava un tipus de garantia més “universalitzat”, menys restrictiu i més fàcil d’aplicar.

Davant d’aquesta circumstància, els bancs que oferien fiances als seus clients cada cop van fer menys restrictiva la demostració dels incompliments. S’anava intentat desvincular cada cop més la garantia del mateix contracte.

Així, una de les primeres conseqüències d’aquesta evolució va consistir en el fet que alguns tipus de fiances van passar de ser subsidiàries (només es pot reclamar el pagament si no ho ha fet el fiançat prèviament) a tenir un caràcter solidari, de manera que es podia exigir el compliment de la fiança sense abans haver-ho de fer el fiançat.

El pas següent en aquest tipus de garanties va consistir en el fet que ja no va ser necessari demostrar l’incompliment per executar la garantia, i n’hi havia prou amb posar-ho de manifest.

D’aquesta manera, s’han acabat diferenciant dos tipus de garanties:

  • Fiança: considerada com una garantia accessòria perquè va lligada al contracte. És el model tradicional existent des de fa molts anys.
  • Garantia independent: totalment desvinculada del contracte, només requereix la petició del beneficiari per executar-se. No cal demostrar l’incompliment. Aquesta garantia independent a Europa pren la forma de garantia bancària i als Estats Units, de crèdit standby.

La fiança contractual

Encara que conceptualment la garantia accessòria i la garantia independent són dos conceptes clarament diferenciats, si ens fixem en la normativa que les regula els límits entre l’una i l’altra no són tan clars.

La raó potser la podem trobar en el fet que les garanties accessòries són utilitzades des de fa molt temps i tenen molt arrelament. Tant el Codi civil com el Codi mercantil parlen del concepte genèric de fiança, però dóna la sensació que fan més referència a la fiança accessòria que a la independent.

La garantia independent, en ser una evolució de la garantia accessòria, apareix marginalment sota el concepte de garantia solidària.

Aquesta situació també es produeix en altres països. Potser per això, quan la Cambra de Comerç Internacional (CCI) decideix publicar les regles uniformes dedica només 8 articles a les garanties accessòries (URCB 524) i, en canvi, quan vol regular les garanties independents ho fa de manera molt més extensa:

  • Les regles uniformes de les garanties bancàries tenen 35 articles (URDG 758).
  • Les garanties standby també tenen una regulació curta (10 regles), però com que estan basades en un crèdit documentari també estan regulades per les UCP.

  • Contracte lligat a la fiança
  • Contracte lligat a la fiança

Entenem, doncs, per fiança una garantia accessòria. Es diu que és accessòria perquè està lligada al contracte existent entre l’ordenant de la garantia i el beneficiari.

En les garanties accessòries, ni l’ordenant ni el banc garant estan obligats a fer cap pagament a sol·licitud del beneficiari fins que aquest no hagi demostrat l’incompliment, presentant una sentència judicial, un acord d’arbitratge o el consentiment explícit (per escrit) de qui ha d’efectuar el pagament.

La garantia accessòria requereix evidència de l’incompliment per part de l’ordenant.

La normativa aplicable al contracte de fiança la trobem al:

  • Codi civil: articles 1822 a 1856
  • Codi de comerç: articles 439 a 442

L’article 1822 del Codi civil defineix el concepte fiança com una “modalitat de garantia per la qual un tercer es compromet a executar la prestació deguda pel deutor al creditor, en principi, si no ho fa el deutor”.

Aquest article no distingeix entre fiança civil i fiança mercantil. Per saber de quin dels dos tipus de fiança es tracta s’ha d’acudir al Codi de comerç: el seu article 429 diu que perquè una fiança es consideri mercantil és necessari que l’objectiu de la fiança sigui assegurar el compliment d’un contracte mercantil encara que el fiador no sigui comerciant.

Seguint amb el Codi civil, l’article 1824 estableix el caràcter accessori de la fiança com a tipus garantia. Perquè existeixi una fiança hi ha d’haver una obligació garantida. Aquesta serà l’obligació principal i la fiança, la garantia accessòria.

Aquest caràcter accessori també es veu reforçat quan estableix que el creditor només podrà dirigir-se contra el fiador en cas que aquest no pagui. És el principi de subsidiarietat. En aquest apartat es contempla una excepció en el cas de la fiança solidària segons la qual es pot reclamar directament al fiador.

Elements d'una garantia accessòria

En una garantia accessòria intervenen els elements personals següents:

  • Deutor principal. És aquella persona que efectua el contracte de fiança a favor d’un beneficiari i que assumeix les obligacions i responsabilitats derivades del contracte.
  • Fiador. És la persona (pot ser una entitat financera) que emet la fiança. Es compromet a complir les obligacions establertes en el contracte mercantil en cas que no ho faci el deutor. Ha d’indemnitzar el beneficiari en cas que es produeixi l’incompliment del contracte.
  • Creditor. És el beneficiari de la fiança, la persona que rep la indemnització fixada en la fiança en cas d’incompliment.

El Codi de comerç admet l’existència de més d’un garant amb la figura dels cofiadors, que garanteixen parts de la fiança. A cada cofiador només se li pot exigir la part que ha manifestat garantir (a menys que s’hagi estipulat expressament la seva solidaritat).

Insolvència del fiador

Si el fiador esdevé insolvent, el creditor té dret a sol·licitar un segon fiador que assumeixi les mateixes obligacions, llevat del cas en què s’hagi especificat que el fiador ha de ser una persona concreta (art. 1829).

Al fiador no se li pot exigir una quantitat superior a la que s’exigiria al deutor principal.

A part dels elements personals, també trobem aquests altres elements:

  • Import. És la quantitat màxima de diners que ha de pagar el garant al beneficiari en cas d’incompliment. Tret que es manifesti una altra cosa, comprèn l’obligació principal i tots els seus accessoris, incloent-hi les despeses judicials amb posterioritat al requeriment del pagament.
  • Venciment. Data a partir de la qual la fiança deixa d’estar activa. La data de venciment es pot expressar de les maneres següents:
    • Data indicada al document de la fiança.
    • Data en què es produeix el fet objecte de la fiança i, per tant, s’extingeixen les obligacions.
    • Si no s’especifica cap data, sis mesos a comptar des del moment d’entrega de la mercaderia.
  • Contracte. Document escrit que representa la compravenda feta entre el fiançat i el beneficiari. És el document que donarà lloc a l’emissió de la fiança.
  • Obligació contractual. Són les clàusules incloses en el contracte. El contracte de fiança s’ha de fer obligatòriament per escrit (art. 440 del Codi de comerç). Per tant, qualsevol obligació contractual no escrita no es considerarà vàlida.
  • Incompliment. No-execució d’alguna de les obligacions establertes en el contracte i que donarà lloc a la reclamació de la compensació.

Característiques del contracte de fiança

En un contracte de fiança un tercer (el fiador) diferent del deutor s’obliga al compliment d’una obligació aliena. Bàsicament les característiques d’aquest contracte són les següents:

  • Té caràcter accessori, depèn d’una obligació principal.
  • És consensual: ha d’existir la voluntat expressa, manifestada per escrit, de fiançar. Només quedarà fiançat allò que aparegui escrit al contracte.
  • La fiança pot ser gratuïta o onerosa.

Classes de fiances

Les fiances es poden classificar en diferents tipus en funció de l’aspecte considerat en cada moment, ja sigui l’obligació garantida, la contraprestació econòmica que preveu o el beneficiari, per citar-ne uns quants.

Segons l’obligació que garanteixen:

  • Fiança convencional. Fiança constituïda per l’acord de voluntats de dues parts mitjançant un contracte. Aquestes són les que tractarem en aquesta unitat.
  • Fiança legal o judicial. Fiança ordenada per la llei o dictada per un jutge.

Segons l’existència o no de contraprestació econòmica:

  • Fiança gratuïta. El fiador no obté cap benefici per executar la garantia. Només hi ha obligacions del fiador cap al crèdit o contracte unilateral.
  • Fiança onerosa. El fiador rep una retribució a canvi de fiançar. Existeix un contracte bilateral (per exemple, avals bancaris).

Segons el beneficiari:

  • Fiança a favor del deutor principal.
  • Fiança a favor d’un tercer.

Segons el caràcter i la naturalesa de l’obligació garantida:

  • Fiança simple. Fiança que garanteix l’obligació principal.
  • Fiança doble. Fiança que garanteix una altra fiança. En aquest cas tindrem fiança principal (garanteix el contracte inicial) i subfiança (garanteix una primera fiança).

Segons l’extensió de l’obligació principal garantida:

  • Fiança il·limitada o indefinida: fiança que inclou l’obligació principal i les seves responsabilitats accessòries. És el més habitual.
  • Fiança limitada o definida: fiança que només respon de l’obligació principal o de part d’aquesta.

Relacions entre els elements personals de la fiança

Els elements personals que es poden trobar en un contracte de fiança són el deutor, el fiador, el creditor i el cofiador. A la fiança s’estableixen determinades relacions segons la responsabilitat que assumeixen els diferents subjectes que hi participen. Hi ha, per una banda, la relació entre deutor i fiador quant a les obligacions que es deriven si el primer no compleix amb el creditor; la relació entre el creditor i fiador, quan el primer ha d’executar l’incompliment del deutor contra el segon, i, finalment, la relació entre cofiadors, si hi ha més d’una persona que garanteixi l’incompliment del deutor.

Relacions entre deutor i fiador

El fiador respon de les obligacions del deutor si aquest no compleix amb el contracte pactat. Tot i així, l’article 1843 del Codi Civil reconeix les situacions següents:

  • Acció de rellevament o cobertura
  • Acció de regrés o reintegrament
  • Acció de subrogació

L’acció de rellevament o cobertura consisteix en el fet que el fiador pot actuar contra el deutor, fins i tot abans d’haver de pagar el deute, si es dóna alguna de les situacions següents:

  • Existeix una demanda judicial contra el fiador exigint el pagament del deute
  • El deutor es declarat en concurs de creditors
  • El deutor s’ha compromès a relevar el fiador del seu compromís en una data determinada i aquesta ha expirat.
  • El deute ha esdevingut exigible.
  • Han transcorregut deu anys des de l’assumpció de l’obligació, en el cas que aquesta no tingui un venciment determinat.

Les accions que el fiador pugui emprendre amb el deutor no afecten al creditor que continua mantenint el dret de reclamar al fiador l’import del deute.

Amb l’acció de regrés o reintegrament quan el fiador paga al creditor en substitució del deutor, podrà exigir a aquest deutor ser reemborsat pels conceptes següents:

  • L’import del deute pagat
  • Els interessos legals des del moment del pagament fins al reemborsament
  • Les despeses suportades pel fiador a partir del moment en que comunica al deutor que ha estat requerit pel pagament.
  • Danys i perjudicis, si s’escau.

Finalment, amb l’acció de subrogació, el fiador substitueix al creditor en els drets en relació al deutor. És a dir, les obligacions que el deutor tenia amb el creditor ara les té amb el fiador. L’única diferència del fiador respecte al creditor és que així com el creditor té dret sobre el total del deute no cobrat, el fiador només pot reclamar la part de la fiança que ha pagat.

Ara bé, el fiador perdrà aquest dret si es dóna alguna de les situacions següents:

  • El fiador paga sense notificar-ho al deutor. En aquest cas el deutor te dret a manifestar al fiador les mateixes discrepàncies que hagués pogut exposar al creditor.
  • Si el fiador paga abans del venciment no tindrà dret a reclamar al deutor el reemborsament fins a la data de venciment del deute.

Tipus d'interès legal

Tipus d’interès que s’utilitza en aquelles operacions financeres en les quals no s’ha establert cap tipus d’interès. El tipus d’interès legal el fixa el Govern amb els pressupostos generals anuals i es publica al BOE, i entra en vigor en el mateix moment en què ho fa el pressupost.

Mentre l’acció de rellevament o cobertura no implica que s’hagi realitzat encara el pagament del deute, ja sigui parcial o totalment, a les accions de regrés o reintegrament i de subrogació si s’ha produït l’execució contra el fiador. Quan el fiador ha pagat existeix el que s’anomena principi de rescabalament, on té dret a decidir amb quina de les dues accions, la que consideri millor, regrès o subrogació, actuarà contra el deutor. Tot i així, per tenir-ne dret a aquest principi són necessàries una sèrie de condicions:

  • El fiador ha de comunicar al deutor la seva voluntat de fer el pagament. Si paga pel seu compte, perd el dret al rescabalament.
  • Si el fiador paga després d’haver-ho fet, el deutor es considera que ha fet un pagament indegut i no pot reclamar al deutor.
  • El fiador no pot pagar abans del venciment del deute. Si ho fa, el deutor no adquireix cap obligació respecte al fiador.

Relacions entre creditor i fiador

La relació entre creditor i fiador és la que s’origina amb el contracte de fiança, i es concreta en l’obligació del fiador de pagar un deute del deutor si aquest no ho fa.

La forma de fiança més habitual és la simple i indefinida. En aquesta situació habitual, el fiador té dret a reclamar tant l’import del deute com les despeses accessòries que se’n poden derivar.

Respecte al creditor, el fiador pot exigir dos beneficis que li són favorables:

  • benefici d’excussió
  • benefici de divisió

Aplicant el benefici d’excussió quan un deutor no té béns suficients per fer front a un deute, el fiador només ha d’assumir la part que no pot cobrir el deutor.

El benefici d’excussió és la conseqüència del caràcter subsidiari de la fiança. Consisteix en el dret que té el fiador d’exigir dirigir-se al deutor principal abans d’executar-se la fiança (art. 1830 del Codi de comerç) i esgotar els béns dels quals disposi per fer front al pagament.

No obstant això, es perd el dret al benefici d’excussió quan:

  • El fiador hi ha renunciat expressament.
  • S’ha obligat solidàriament amb el deutor.
  • El deutor està en concurs de creditors.
  • El deutor no pot ser demandat judicialment a Espanya.

Quan existeix més d’un fiador, el benefici de divisió consisteix a considerar que el deute avalat queda dividit a parts iguals entre tots els fiadors. El creditor només podrà exigir a cadascun d’ells la part que li correspongui (art. 1837 del Codi civil). El benefici de divisió també es coneix amb el nom de cofiança. Per defecte, la fiança convencional incorpora el benefici d’excussió i de divisió.

Relacions entre els cofiadors

Quan hi ha més d’un fiador per a un mateix deute s’aplica el benefici de divisió, de manera que cada cofiador només respon de la part del deute que li toqui.

Si algun dels cofiadors assumeix l’import íntegre del deute, segons l’article 1844 del Codi civil, pot reclamar als altres cofiadors la proporció de fiança que tenen assignada (es tracta d’una obligació mancomunada).

Una obligació mancomunada és aquella en la qual la responsabilitat de complir amb l’obligació es reparteix entre tots els afectats de manera proporcional.

Si algun dels fiadors resulta insolvent, la seva part es reparteix entre la resta de fiadors proporcionalment. La insolvència ha d’estar declarada legalment.

Fiança solidària

La fiança solidària és una variant de la fiança tradicional per la qual el fiador s’obliga de manera solidària amb el deutor. D’aquesta manera, el fiador assumeix les mateixes responsabilitats que el deutor i esdevé deutor solidari.

Amb la fiança solidària, el creditor pot dirigir-se contra qualsevol dels fiadors solidaris o contra tots simultàniament.

A les condicions de la fiança o de l’aval es pot afegir una clàusula similar a la següent per indicar la solidaritat:

El present aval es presta amb caràcter solidari, renunciant l’avalador als drets d’ordre, excussió i divisió, d’acord amb els articles 1831 i 1837 del Codi civil.

Si un deutor solidari assumeix el pagament íntegre del deute, l’obligació que estava garantint la fiança desapareix i, per tant, els altres fiadors queden alliberats de les seves responsabilitats.

Acció de regrés

Reclamació que pot fer el fiador solidari que ha hagut d’executar la fiança contra els altres responsables del pagament del deute.

Ara bé, el fiador que ha assumit tot el deute pot executar l’acció de regrés contra tots els altres cofiadors, incloent-hi també en la reclamació els interessos corresponents des del pagament fins a la conclusió del regrés.

Amb la fiança solidària, el fiador renuncia als beneficis d’excussió i de divisió.

Fiadors en préstecs hipotecaris

A la premsa han sortit casos de persones que havien avalat préstecs hipotecaris com a fiadors simples però que en algun article de les clàusules figurava un apartat on renunciaven als beneficis de divisió i d’excussió.

Aquesta renúncia inconscient els convertia en fiadors solidaris, i en el moment d’executar la fiança el creditor ha anat directament a ells sense ni tan sols executar la hipoteca.

Extinció del contracte de fiança

En ser un contracte accessori, la fiança s’extingeix en el mateix moment en què també desapareix l’obligació principal.

En els articles 1847 i 1156 del Codi civil s’estableixen les causes que donen per finalitzada l’obligació del fiador respecte al creditor. Aquestes causes són:

  • El pagament o compliment de l’obligació.
  • La pèrdua de la cosa deguda.
  • La condonació del deute (també dació en pagament).
  • La confusió dels drets del deutor i del creditor (quan el deutor hereta els drets del creditor).
  • Per compensació.
  • Per novació (substitució per una nova fiança).

Dació en pagament

El creditor accepta de manera voluntària com a mitjà de pagament un immoble o qualsevol altre efecte que actua com a garantia real d’un deute, encara que després el creditor hi perdi els drets (art. 1849 del Codi civil).

El pagament del deute per part del deutor fa que l’obligació del fiador desaparegui, però també ho farà la dació en pagament.

Si el creditor allibera de l’obligació un fiador sense el consentiment dels altres fiadors, aquests es beneficiaran de manera proporcional sense que el primer fiador quedi alliberat de l’obligació.

Si un cop vençut el termini de la fiança el creditor decideix donar una pròrroga al deutor sense el consentiment del fiador, aquest quedarà alliberat del seu compromís.

Els fiadors també quedaran alliberats del seu compromís si es produeix algun canvi en el contracte que ha donat lloc a la fiança i no han estat subrogats els seus drets.

Les Regles Uniformes per a Fiances Contractuals 524

Les Regles Uniformes per a Fiances Contractuals (URCB) han estat promogudes pel Comitè d’Assegurances de la CCI.

Tenen el seu origen en les grans licitacions d’obra pública i busquen un equilibri entre els contractistes i les companyies asseguradores per possibles abusos en la seva utilització.

La versió 524, vigent avui, es va publicar l’any 1993. Només conté 8 articles, perquè no vol entrar en els aspectes que ja regulen les normatives nacionals.

El primer article defineix el nom de les regles i estableix que en cas de discrepància entre aquestes normes i la legislació nacional aplicable o allò estipulat en una fiança, aquestes normes quedaran subordinades a allò que diguin les primeres.

Els articles 2 i 3 defineixen els conceptes utilitzats en el contracte de fiança, les formes de fiança i les responsabilitats del garant. També s’hi especifica que la fiança tindrà un caràcter accessori i que el compliment parcial no reduirà l’import de la fiança.

L’article 4 regula l’alliberament i l’extinció de les obligacions del garant. Els punts principals d’aquest article són:

  • El venciment de la fiança: si no s’estipula res al contracte, és de sis mesos des de la seva signatura.
  • Independentment dels sis mesos, també venç si:
    • No queda res per garantir.
    • S’arriba al límit de la garantia atorgada pel fabricant.
    • Es produeix la devolució de tots els imports avançats.
  • Si el darrer dia és festiu, el venciment s’allarga al primer dia hàbil posterior.
  • El venciment extingeix la fiança.
  • Es pot cancel·lar prèvia devolució de la mateixa al garant.

A l’article 5 es comenta que al seu venciment, si no hi ha hagut cap incidència, la fiança es torna al garant. Retenir-la després del venciment no dóna cap dret al beneficiari.

L’article 6 estableix que per modificar les condicions d’una fiança totes les parts hi han d’estar d’acord. Aquest acord s’ha de manifestar per escrit.

L’article 7 regula les reclamacions, com s’han de presentar i quin procediment s’ha de seguir.

Finalment, a l’article 8 es fixa la jurisdicció aplicable, que és la del país que escullin les parts. Si aquest punt no figura a les condicions de la fiança s’aplicarà el que s’hagi estipulat sobre aquest tema en el contracte. També es preveu que, si no es diu el contrari, les disputes es dirimeixen segons el Reglament de Conciliació i Arbitratge de la CCI. Si la fiança exclou expressament les disposicions d’aquest article s’aplicarà el que dictin els tribunals competents.

Aval bancari

Dins de les garanties accessòries, l’aval bancari és una modalitat molt utilitzada en el comerç internacional, i entra dins de la categoria de fiances mercantils.

L’aval bancari consisteix en una garantia que dóna un banc amb la finalitat que el beneficiari de l’aval pugui obtenir finançament (normalment préstecs). Amb l’aval bancari, el banc garanteix el pagament de les quotes en cas de no fer-ho el titular.

Els avals bancaris tenen la consideració de garantia solidària i es concreten en documents escrits que són signats davant notari, fet que els concedeix la característica de contracte públic.

L’aval bancari presenta les característiques següents:

  • Literal: el conjunt de drets i obligacions relacionats amb l’aval s’han de posar per escrit i s’han d’interpretar de manera literal.
  • Unilateral: únicament és necessària la figura de l’avalador. El document no és necessari que estigui signat pel beneficiari.
  • Abstracte: igual que el crèdit documentari o les garanties independents, es tracta d’una relació independent del seu origen.
  • No receptici: es fa a una persona determinada, a favor d’un creditor.
  • Caràcter canviari: s’utilitza quan existeix una relació dels títols valors amb l’aval.
  • Autònom: té efecte per si mateix i és independent de l’obligació principal.
  • Caràcter accessori: representa una fiança sobre una obligació principal.
  • Solidari: l’avalador és tan responsable com el deutor de l’obligació avalada.

Podem classificar els avals bancaris segons diferents criteris, com són la forma d’emissió, la seva naturalesa o el tipus d’entrega.

Segons la forma d’emissió:

  • Garanties a primer requeriment.
  • Efectes comercials avalats. És habitual quan no hi ha confiança entre importador i exportador i es fa un pagament diferit.
  • Crèdits documentaris d’importació.

Segons la naturalesa:

  • Preavals. És un compromís documental adquirit per una entitat financera de formalitzar un aval definitiu en el moment en què ho necessiti l’empresa.
  • Avals provisionals. S’utilitzen per participar en subhastes o licitacions. Són imprescindibles per poder-se presentar. Si es guanya el concurs s’ha de presentar un altre aval en concepte de fiança definitiva.
  • Avals i garanties tècniques. Garanteixen el compliment de compromisos que no tinguin caràcter econòmic. L’ordenant d’un aval tècnic és l’exportador.
  • Avals i garanties econòmiques. Garanteixen el compliment de compromisos econòmics de caràcter comercial (pagament diferit o fraccionat) o de caràcter financer (respon de crèdits i préstecs concedits per altres entitats de crèdit). L’ordenant d’un aval econòmic és l’importador.

Segons el tipus d’entrega:

  • Preaval.
  • Aval provisional.
  • Entrega total. La garantia s’aplica íntegrament a un sol document.
  • Aval per entregues. L’aval es divideix en utilitzacions parcials fins a exhaurir el límit (similar als crèdits divisibles).
  • Línia d’avals. S’utilitza en operacions continuades sense sobrepassar el límit concedit (de funcionament similar als crèdits rotatoris).

Subjectes de l'aval

Els elements personals que trobem en un aval bancari són l’avalador, l’avalat i el beneficiari.

L’avalador és l’entitat financera que emet l’aval a petició d’un client. Té una obligació incondicional, igual que la del subjecte a qui avala.

És imprescindible que el document de l’aval bancari estigui signat per l’avalador (si no, no és vàlid).

El domicili de l’avalador també pot servir de referència en cas que el domicili de l’avalat sigui desconegut.

En ocasions també s’admet la figura del coavalador, que reforça la garantia de pagament del deute.

L’avalat és el client del banc que sol·licita l’aval, a qui se li presta la garantia.

L’avalat busca un fiador que respongui per ell davant un tercer, i és pràctica habitual que l’avalat sigui client del beneficiari.

El beneficiari és la persona, física o jurídica, a la qual l’entitat financera es compromet a pagar l’import si no ho fa l’avalat.

També és molt important dins l’aval bancari el contracte que recull. Aquest document l’emet l’entitat financera i ha de contenir de manera inequívoca, com a mínim, les dades següents:

  • Identificació de l’avalat i el beneficiari.
  • Descripció de l’obligació garantida.
  • Import màxim de la garantia, divisa utilitzada per al seu pagament i indicació de si es pot exigir en un pagament únic o en diversos pagaments.
  • Requisits que l’entitat financera exigirà per procedir al pagament de l’aval (normalment, documentació que acrediti el no-compliment per part de l’avalat).
  • El venciment, data a partir de la qual desapareix l’obligació del banc.

Costos de l'aval

L’aval presenta tres tipus de comissions. Dues formen part de les comissions d’arrencada, i la tercera és la comissió de risc.

Les comissions d’arrencada estan constituïdes per la comissió d’estudi i per la comissió de formalització. La primera es justifica en les despeses que ocasiona al banc el fet de valorar si es considera el client prou solvent per concedir-li l’aval. La segona vol recollir totes les despeses administratives ocasionades pels tràmits de l’aval. Tant una com l’altra es calculen a partir de l’import sol·licitat, i s’acostumen a pagar d’un cop al començament.

La comissió per risc acostuma a ser un percentatge sobre l’import total avalat, i mesura el risc que assumeix l’entitat en actuar com a avaladora del client.

Aquesta comissió se sol pagar trimestralment i acostuma a tenir revisions en funció que la situació financera del client avalat faci canviar el nivell de risc del banc.

Junt a aquestes tres comissions també s’haurien d’incloure les depeses de notari que ha de signar el contraaval.

Un contraaval és un document signat entre l’avalador i l’avalat que permet, en cas que s’executi l’aval, que l’avalador pugui recuperar de l’avalat el diner que ha hagut de desemborsar en compliment de l’obligació avalada.

Finalment, si es tracta d’un aval amb garantia hipotecària també hi hauríem d’afegir els costos de l’impost d’actes jurídics documentats, perquè seria necessari atorgar escriptura pública de la hipoteca.

A la taula es poden comprovar les comissions habituals aplicades en avals bancaris.

Taula: Comissions dels avals bancaris
Comissió d’estudi Comissió d’obertura Comissió de risc
Sobre el 0,5% Sobre el 0,75% Sobre el 0,3%
*En cas de garantia hipotecària cal afegir l’impost d’actes jurídics documentats.

Avantatges i inconvenients de l'aval bancari

Cal tenir present que una garantia de qualsevol tipus no és un mitjà de pagament. No es pot pagar res amb un aval bancari ni amb una fiança accessòria de qualsevol altre tipus. En tot cas, una garantia cobreix un altre mitjà de pagament.

A partir d’aquest fet, el cost de sol·licitar un aval és inferior al de sol·licitar un préstec. Quan un banc concedeix un préstec hi ha una transferència de diners del banc al client, i el banc deixa de tenir la quantitat de diner que presta.

Quan un banc concedeix un aval bancari en un primer moment no surt cap quantitat de diner del banc, perquè no es fa cap pagament. En tot cas, si el client no paga i s’executa l’aval, el diner surt més tard. Cal tenir present que una garantia de qualsevol tipus es fa amb la intenció de no utilitzar-la. Com que el risc es més baix en l’aval que en el préstec, el cost també serà més baix.

Per una altra part, l’import d’un préstec acostuma a ser superior al de l’aval. En un préstec el banc es desprèn de tot el principal, mentre que l’aval podria garantir les quotes de devolució. Totes les quotes que haguessin estat pagades pel client abans de l’incompliment disminuirien la quantitat a avalar.

Un altre avantatge de l’aval bancari és la seguretat. Un banc acostuma a oferir una garantia més fiable que la que puguin oferir altres persones o empreses.

El principal inconvenient que es pot trobar als avals bancaris és la dificultat que en algunes ocasions poden tenir els sol·licitants a aconseguir-ne un. Com que un aval incorpora un risc per a l’entitat financera, els criteris de concessió acostumen a ser estrictes i no tots els clients els poden complir.

Altres figures lligades a l'aval

Existeixen dues figures anteriors a l’aval: el preaval i la promesa d’aval.

El preaval consisteix en un document que emet una entitat financera en què manifesta la seva intenció d’atorgar al sol·licitant un aval definitiu en el moment en què el client ho demani, amb unes condicions determinades. El preaval, per tant, no és un aval.

El preaval no constitueix cap garantia real i és revocable. No és cap promesa ferma, és únicament una predisposició favorable.

El preaval s’acostuma a concedir en les fases d’estudi.

La promesa d’aval és un document que emet l’entitat financera comprometent-se a concedir un aval definitiu en el moment en què ho sol·liciti el client amb unes condicions pactades, i si es compleixen certs requisits.

La promesa d’aval és vinculant durant un termini concret i, a diferència del preaval, aquest compromís és irrevocable.

La promesa d’aval, en ser un compromís ferm, pot incloure una comissió de risc i una altra de disponibilitat per la part d’aval concedit que no s’hagi utilitzat.

Diferències entre aval i fiança

L’aval i la fiança són dues garanties accessòries que tenen en comú que es responsabilitzen del pagament d’un deute sense tenir res a veure amb el seu origen, però presenten diferències importants.

La primera diferència és que l’aval és una garantia solidària en la qual el beneficiari pot reclamar l’execució de l’aval directament a l’avalador en cas d’incompliment.

En canvi, la fiança és una garantia subsidiària, i només es podrà reclamar al fiador si s’han esgotat tots els mecanismes perquè el deutor pagui el deute. La fiança gaudeix dels beneficis d’excussió i de divisió; en canvi, l’aval no.

Una segona diferència és que, jurídicament, només es pot parlar d’aval si fa referència a un títol canviari, com pot ser una lletra de canvi o un pagaré. En canvi, la fiança pot garantir qualsevol tipus d’obligació.

Les garanties independents

Cada operació bancària porta incorporat un cert factor de risc lligat a la incertesa que envolta qualsevol esdeveniment econòmic, que podria provocar pèrdues. Dins aquest entorn és aconsellable la utilització de garanties que permetin reduir en el possible aquestes incerteses. Una alternativa són les garanties independents.

La garantia independent és una figura relativament recent que està adquirint cada cop més protagonisme en el comerç internacional.

Durant molt de temps, l’única modalitat de garantia ha estat la fiança. A la legislació espanyola, la fiança és considerada com un element de caràcter accessori en el qual el garant assumeix el compliment d’una obligació en cas de no fer-ho qui hi estava obligat inicialment.

La utilització de la fiança sempre ha estat conflictiva, perquè, per un costat, requereix la demostració d’incompliment en cas que el deutor avalat presenti inconvenients (pot provocar disputes i retards importants en l’aplicació fins a arribar als tribunals), i també es preveuen excepcions en les quals la fiança no és aplicable.

A aquesta incertesa en l’aplicació de les fiances se li ha d’afegir el fet que el comprador en general i l’importador en particular han anat adquirint cada vegada més força en la negociació de la compravenda. Ja no és tan fàcil traslladar el risc de la compravenda al comprador.

Quan el comprador (en el nostre cas, l’importador) té més força és més difícil exigir-li pagaments avançats que podrien garantir la finalització de la transacció comercial. A més, els grans compradors exigeixen també garanties de compliment als venedors.

Necessitat de noves garanties

La crisi del petroli dels anys setanta va contribuir en gran manera al desenvolupament de les garanties independents. L’alta volatilitat dels preus del petroli obliga els importadors a fer contractes de subministrament molt elevats. Davant d’aquest risc era necessari disposar de garanties suficients. A més, el comerç internacional experimenta unes taxes de creixement molt grans.

Davant d’aquesta nova situació van apareixent noves figures. A Europa es desenvolupa la fiança, a la qual li fan perdre el caràcter accessori, i als Estats Units es desenvolupa una modalitat de crèdit documentari desproveïda de la seva condició de mitjà de pagament.

En aquestes situacions, la figura de la fiança lligada al mateix document comercial no resulta atractiva perquè va lligada a una de les parts. En un primer moment, a Europa es va optar per relaxar les condicions per executar la fiança passant de garantia subsidiària (reclamable en segona instància) a garantia solidària (reclamable en primera instància).

Posteriorment, aquesta garantia solidària va donar lloc a les garanties a primer requeriment. No és necessari demostrar l’incompliment per reclamar la garantia, només cal comunicar-lo. Apareix, doncs, una forma de garantia bancària totalment independent del contracte que l’origina. Les garanties a primer requeriment o a primera demanda estan regulades per les URDG 578.

Als Estats Units, l’evolució va ser diferent. La legislació bancària nord-americana no permetia garantir obligacions respecte a tercers, i per tant no podien partir de la fiança. Aleshores van optar per desenvolupar el crèdit documentari, que va donar lloc a l’aparició d’una nova modalitat, a la qual se li ha tret la seva capacitat de ser utilitzada com a mitjà de pagament per quedar en suspens fins que fos requerida la seva utilització. Són les cartes de crèdit standby. Com que provenen del crèdit documentari, estan regulades per les mateixes UCP, i posteriorment, atesa la seva especificitat respecte als altres crèdits documentaris, s’hi van afegir les ISP98.

Crèdits 'standby'

A diferència dels altres crèdits documentaris, els standby només s’executen si el beneficiari declara que no ha pogut cobrar de l’importador.

Garanties bancàries

La garantia independent, molt lligada al comerç internacional, es pot definir com l’obligació que assumeix un garant (normalment un banc) de pagar, a requeriment del beneficiari, un import garantit en un contracte o obligació subjacent.

Aquesta garantia independent es coneix amb el nom de garantia a primer requeriment o garantia a primera demanda perquè s’executa a simple petició del beneficiari, sense que sigui necessària la demostració de l’incompliment. És suficient amb una manifestació per escrit explicant l’incompliment denunciat. Per tant, l’execució és pràcticament automàtica a petició del beneficiari.

En una lletra de canvi, l’aval apareix a la part posterior de la mateixa lletra. El mateix passa si s’avala un xec o un pagaré.

Respecte a l’aval, la principal diferència radica en el fet que la garantia és un document independent de qualsevol altre document comercial o financer, mentre que l’aval s’incorpora dins el mateix document avalat.

  • Contracte deslligat de la garantia independent
  • Contracte deslligat de la garantia independent

Aquesta garantia dóna seguretat a totes les parts de la transacció comercial. El venedor té seguretat en el cobrament de la venda i el comprador adquireix una posició de força en la negociació en assegurar el pagament. El garant (normalment un banc) assumeix el compromís irrevocable de pagar, a primer requeriment, al beneficiari.

La característica principal d’aquesta garantia és la independència o autonomia respecte a l’obligació garantida. No és l’incompliment de l’obligació per part del deutor el que origina l’execució de la garantia, sinó que és la simple notificació d’incompliment per part del beneficiari el que provoca el pagament immediat.

A diferència de la fiança, que està regulada pel Codi civil, la garantia no té una regulació explícita. Cada país l’ha anat incorporant a la seva legislació amb diferents encaixos.

Aquest fet, conjuntament amb la possibilitat que es pugui produir un abús en les execucions de les garanties o fins i tot fraus en la reclamació per part del beneficiari d’una obligació ja complerta, ha provocat que la CCI hagi publicat unes regles uniformes relatives a les garanties a primer requeriment. La versió actual es troba publicada en les URDG 758 que van entrar en vigor el juliol del 2010.

En les URDG 758 no s’elimina la immediatesa de l’execució de la garantia, però exigeix al beneficiari que a part de manifestar que realment s’ha produït un incompliment també el descrigui per escrit. D’aquesta manera, si se sol·licita una execució fraudulenta, el beneficiari pot ser processat per manifestació falsa.

La manifestació de l’existència d’una garantia a primer requeriment en una operació de compravenda no és necessari que aparegui de manera destacada en la documentació. És suficient que apareguin els termes “primera demanda” o “primer requeriment” dins un text perquè tingui categoria suficient d’aval.

Per tant, en aquests moments, com es pot veure a la taula, ens trobem amb dos tipus de garanties en sentit genèric.

Taula: Tipus de garanties
Tipus de garantia Característiques
Garanties accessòries L’ordenant ha de demostrar l’incompliment mitjançant proves documentals (sentències judicials, laudes arbitrals o similars). La seva emissió l’assumeixen les companyies d’assegurances i les entitats especialitzades.
Garanties independents Operacions independents dels contractes garantits. El pagament s’executa amb la presentació per escrit de la sol·licitud i d’algun document indicat a la mateixa garantia. La seva emissió acostuma a recaure en entitats financeres i tenen un caràcter irrevocable i intransferible (tret que s’especifiqui el contrari).

En el comerç internacional, la utilització de les garanties a primer requeriment és més habitual que la de les garanties contractuals o accessòries, per la seva senzillesa i eficàcia operativa.

Elements d'una garantia bancària

En una exportació en la qual s’emet una garantia a primera demanda intervenen, de manera general, els elements següents (art. 2 de les URDG 758):

  • Elements personals:
    • Ordenant. És l’empresa importadora obligada al pagament del bé o servei adquirit. Pot ser diferent de l’instructor (responsable d’indemnitzar el garant).
    • Beneficiari. És l’empresa exportadora que ha de cobrar la venda realitzada.
    • Garant. És qui emet la garantia. És el responsable de pagar davant la presentació del requeriment. Acostuma a ser l’entitat financera de l’importador.
      Les seves funcions es relacionen directament amb els documents sol·licitats a la garantia, i no amb la mercaderia o el servei objecte del contracte.
    • Contragarant. És l’encarregat de pagar a l’exportador en cas d’executar la garantia. Normalment és el banc de l’exportador. Aquest reclama l’import garantit al banc de l’importador, i aquest el reclama a l’importador.
  • Elements reals:
    • Requeriment. És la demanda d’execució de la garantia. Ha d’estar signada.
    • Venciment. És la data límit en què es pot presentar un requeriment.
    • Signatura. És l’autenticació d’un document. Pot ser electrònica, manuscrita, amb un segell o amb qualsevol altre mètode mecànic d’autenticació.
    • Fet de venciment. És el fet que, segons la garantia, provoca el venciment (immediat o en un termini especificat) un cop aquest fet s’ha produït. Això succeeix quan:
      • Se li presenta al garant el document indicat a la garantia.
      • Es pot determinar, pels registres del garant, que el fet s’ha produït.
    • Presentació conforme. És la que compleix amb les condicions de la garantia. Si aquestes no es manifesten, agafarem les condicions de les URGG750. Si tampoc es poden determinar, les de la pràctica bancària internacional per a les garanties.

Quan apareix un contragarant parlem de garantia indirecta o contragarantia.

En el cas dels crèdits standby o contingents, els elements serien els mateixos tret del contragarant, que en el cas de l’standby seria subtituit pel banc confirmador.

Funcionament d'una garantia independent

En una compravenda internacional en la qual es requereix una garantia, si aquesta és independent, hi ha dues opcions:

  • la garantia bancària (europea)
  • el crèdit standby (americà)

Funcionament d'una garantia bancària

El procediment habitual és que l’ordenant sol·liciti al seu banc la garantia a favor del beneficiari. Per tant, el garant està situat al país de l’ordenant.

L’esquema seria el que es pot veure en la figura.

Figura Esquema de funcionament d’una garantia bancària

En un primer moment s’estableix un contracte de compravenda internacional en el qual l’exportador sol·licita una garantia independent al seu favor.

L’importador (ordenant) sol·licita al seu banc (banc garant) l’emissió de la garantia a favor de l’exportador.

El banc garant, després d’analitzar el risc de l’operació, emet la garantia obligant-se al pagament en cas d’incompliment per part de l’importador i ho comunica al banc avisador del país de destí (normalment serà el banc del beneficiari).

El banc avisador és el mitjà de correu utilitzat per notificar-ho al beneficiari. No té cap altra funció, i per aquest motiu no apareix a l’esquema.

Un cop l’exportador rep la comunicació de conformitat de la garantia de la qual és beneficiari, procedeix a enviar la mercaderia.

Si l’importador no compleix amb les seves obligacions de pagament, l’exportador sol·licita l’execució de la garantia. Ha de presentar un escrit amb la sol·licitud indicant quin ha estat l’incompliment. Si és necessari, pot aportar documentació demostrativa, si és que així s’havia pactat en les condicions de la garantia. El banc garant procedeix al pagament directament a l’exportador.

Ara bé, en alguns països és pràctica habitual o fins i tot obligatòria que el garant es trobi al país del beneficiari, qui necessita un garant del seu país. Això dóna molta seguretat al beneficiari, però suposa dificultats a l’ordenant (pot donar-se el cas que no tingui cap relació comercial amb cap banc del país del beneficiari).

En aquest cas es fa necessària la figura d’un altre agent que d’alguna manera representi el garant al país del beneficiari. Aquesta figura és el contragarant.

En l’esquema de la figura es pot observar el cas de la necessitat d’un contragarant.

Figura Esquema de funcionament d’una garantia bancària amb contragarant

Es poden observar les següents variacions respecte al model sense contragarant:

  • Quan l’ordenant acudeix al seu banc a sol·licitar la garantia, el que realment se sol·licita és una contragarantia.
  • La contragarantia és una garantia del banc de l’importador a un banc intermediari del país de l’exportador perquè aquest li pugui concedir una garantia al beneficiari amb el suport de la contragarantia.
  • Si aquest banc intermediari concedeix la garantia a l’exportador queda irrevocablement obligat respecte al beneficiari.
  • Tota reclamació que vulgui fer el beneficiari l’haurà d’adreçar al banc garant, i el banc contragarant queda totalment desvinculat de l’exportador.
  • Si el banc garant ha de fer front a la garantia té dret a reclamar al contragarant l’execució de la contragarantia.
  • D’aquesta manera es pot complir la condició que el garant ha d’estar al país del beneficiari.

El resultat de tot això és que, a nivell internacional, s’han generat dues garanties.

Funcionament d'un crèdit 'standby'

Tot i que conceptualment hem vist que la garantia bancària i el crèdit standby tenen la mateixa finalitat i funcionen pràcticament igual, tenen algunes petites diferències degudes al seu origen.

Abans de procedir a explicar el funcionament d’un crèdit standby cal fer notar que la funció de banc garant en l’standby l’assumirà el banc emissor (en el fons és un crèdit documentari), i el contragarant és el banc confirmador.

Tret d’aquestes diferències, el funcionament és el mateix.

Si les parts de l’operació comercial prefereixen treballar amb un crèdit standby, els passos a seguir són els que podeu veure en la figura.

Figura Esquema de funcionament d’un crèdit ‘standby’

El funcionament d’un crèdit standby és el mateix que el d’un crèdit documentari. En un primer moment, l’importador sol·licita al seu banc (banc emissor) l’obertura d’un standby. El banc emissor, després d’estudiar l’operació, concedeix el crèdit i ho notifica al beneficiari.

La notificació es fa mitjançant un banc avisador que només s’encarrega de verificar i comunicar el crèdit.

En aquest moment, el crèdit queda en espera que el beneficiari sol·liciti la seva execució si s’ha produït un incompliment. Igual que en la garantia bancària, es demana al beneficiari que expliqui per escrit quin ha estat l’incompliment.

Finalment, el beneficiari rep l’import de l’standby com a compensació per l’incompliment.

Si el beneficiari vol o necessita que l’standby estigui al seu país, l’opció és confirmar el crèdit al país del beneficiari. L’operació ha de seguir els passos que es veuen en la figura.

Figura Esquema de funcionament d’un ‘standby’ confirmat

Un cop el banc emissor concedeix el crèdit standby a l’ordenant, el mateix banc emissor sol·licita la confirmació a un banc del país del beneficiari.

En el moment en què el crèdit està confirmat, la relació entre beneficiari i banc confirmador és la mateixa que manté amb el banc emissor. Per tant, pot reclamar l’execució de la garantia al banc confirmador.

Com es pot comprovar, en els dos casos arribem al mateix resultat: el beneficiari acaba sent garantit per un banc del seu país, però la manera d’arribar-hi ha estat diferent.

Tipus de garanties independents

Les garanties independents, com que estan desproveïdes de la seva funció de mitjà de pagament, tenen una utilització més àmplia. Poden garantir tant a l’exportador el cobrament de la venda com al comprador el compliment de les obligacions per part de l’exportador.

A la taula podeu veure un resum de les principals garanties, classificades segons qui sigui el beneficiari de la garantia.

Taula: Classificació de garanties segons qui és el garantit
Exportador Importador
Garantia de pagament
Crèdit documentari (*)
Garantia de licitació
Garantia d’execució
Garantia de manteniment
Garantia de reemborsament d’avançaments
(*) No és una garantia, però assegura el cobrament a l'exportador.

Les garanties bancàries i els crèdits standby tenen les mateixes variants de garanties.

De les garanties enumerades a la taula n’hi ha tres que s’agrupen en les anomenades garanties tècniques, perquè realment garanteixen aspectes tècnics de la relació comercial. Són la garantia de licitació, la garantia de bona execució i la garantia de manteniment.

A banda de les garanties utilitzades de forma més generalitzada, en el comerç internacional hi ha una sèrie de garanties d’ús més concret, però també habituals: les garanties de crèdits financers, les garanties de contrapartida i les garanties davant d’autoritats duaneres o organismes comunitaris.

Garantia de pagament de les importacions

Aquesta garantia també s’anomena payment guarantee.

El banc garanteix a l’exportador el cobrament de la seva operació de venda a l’estranger. Aquestes garanties poden instrumentar-se en el mateix document de pagament (amb un aval) o en un document independent (garantia independent).

La principal diferència d’aquesta garantia respecte al crèdit documentari és que mentre que en el crèdit documentari el pagament es fa un cop presentats els documents al banc ordenant, en aquesta garantia només s’haurà d’efectuar el pagament si s’incompleixen les condicions pactades al contracte al qual fa referència la garantia. Es tracta d’una garantia financera, perquè garanteix el pagament.

Garantia de licitació

La garantia de licitació també es coneix com a garantia d’oferta, bid bond o tender guarantee.

Quan existeix un concurs d’adjudicació de contracte, normalment en obres públiques, s’acostuma a demanar una garantia als sol·licitants. La finalitat és que els concursants no es retirin ni modifiquin la seva oferta des que la presenten fins que es produeix l’adjudicació del contracte.

Si el concurrent es repensa i vol retirar la seva oferta, el beneficiari de la garantia (qui convoca el concurs) queda cobert de les possibles despeses ocasionades per l’examen de les ofertes rebudes.

Un cop l’adjudicació s’ha resolt i s’ha notificat a l’adjudicatari, la garantia de licitació queda extingida.

L’import de la garantia acostuma a ser el 10% de l’import de la licitació i acostuma a incloure una clàusula sobre el compromís que si el contracte és adjudicat s’estendrà una nova garantia de compliment de bona execució.

Garantia de bona execució

La garantia de bona execució també és coneguda amb els noms de performance bond o performance guarantee.

La garantia de bona execució assegura dels possibles riscos d’incompliment del venedor o del subministrador. També assegura el compliment de la proposta guanyadora presentada en una licitació.

Aquesta garantia permet al beneficiari canviar l’executor de l’objecte contractat si els treballs s’han executat malament. La garantia assumiria l’augment de costos derivats d’aquest canvi. A mesura que s’expedeixin certificacions d’obra, es pot anar reduint proporcionalment la garantia.

Es pot considerar com la contrapartida a la garantia de cobrament que ofereix el crèdit documentari. El crèdit documentari assegura el cobrament a l’exportador un cop s’hagin rebut els documents especificats al crèdit.

Per la seva part, la garantia de bona execució assegura el pagament a l’importador en cas que l’exportador no compleixi en temps (total o parcial) les seves obligacions contractuals. És una de les garanties més utilitzades en el comerç internacional.

L’import acostuma a ser del 10% del valor del contracte, encara que pot oscil·lar entre el 5 i el 20%. Com que la seva finalitat és assegurar els interessos del comprador de manera que rebi exactament l’acordat per contracte, aquesta garantia pot ser complementària al crèdit documentari en tant que aquest assegura el cobrament a l’exportador.

Garantia de manteniment

La garantia de manteniment també es coneix com a warranty, maintenance guarantee o service guarantee.

Garanteix les obligacions de manteniment en cas que el venedor o subministrador no ho faci (especialment durant els períodes de garantia). En aquests casos, el banc garanteix el manteniment o la reparació assumint totes les despeses que s’ocasionin en aquestes situacions. És una garantia molt habitual en les vendes de maquinària o béns d’equip.

Garantia de reemborsament d'avançaments

Aquesta garantia també es coneix com a garantia de devolució, advance payment guarantee o down payment. Garanteix al beneficiari la devolució dels pagaments avançats a compte d’un contracte si es produeix un incompliment per part de l’ordenant.

En la major part dels contractes d’exportació, l’exportador sol·licita al seu banc l’emissió a favor de l’importador d’una garantia de pagament avançat que acostuma a oscil·lar entre el 5 i el 30% del valor del contracte.

Amb aquesta garantia, l’importador s’assegura la devolució de les quantitats avançades en cas que el venedor no compleixi amb el seu contracte.

S’ha d’emetre abans d’efectuar els pagaments avançats, i la seva entrada en vigor és el moment en què s’ha d’efectuar el pagament. El seu import és exactament el que correspon a aquest import avançat, i és també una garantia financera perquè es tracta d’una devolució dels pagaments avançats.

Garanties de crèdits financers

Les garanties de crèdits financers s’utilitzen en operacions creditícies de préstec o crèdit amb la finalitat d’assegurar el pagament regular de les quotes, incloent-hi tant les amortitzacions de capital com els interessos corresponents a cada quota.

Garanties de contrapartida

Les garanties de contrapartida s’utilitzen en operacions de Barter i comerç de compensació. Garanteixen l’obligació d’un dels contractants d’adquirir determinades mercaderies com a contrapartida a una operació comercial i, al mateix temps, la de l’altra part contractant de subministrar-les en les condicions pactades.

Operacions 'Barter'

Operacions comercials en les quals un producte es paga amb un altre producte. Suposen una forma de finançament sense necessitat d’utilitzar diner.

Garanties davant autoritats duaneres o organismes comunitaris

Aquestes garanties s’utilitzen a la Unió Europea com a aval de trànsit comunitari. Permeten que la mercaderia circuli pels diferents països fins a arribar al seu destí sense necessitat de despatx i liquidació de drets duaners.

Si la mercaderia prové d’un país tercer i té com a destí un país comunitari, la importació no es despatxa a l’entrada a la comunitat, sinó quan entra al país de destí final.

De la mateixa manera, si una exportació surt de la comunitat i té com a destí un país tercer, el despatx es fa al país d’origen i, a partir d’aquí, circula lliurement fins que surt del territori comunitari.

Si les mercaderies transiten entre països comunitaris, l’import de la garantia coincideix amb l’import de l’IVA.

L’aval de duanes s’utilitza amb la finalitat d’evitar el pagament de drets d’importació en els casos en què s’ha de fer una importació temporal d’un bé.

Exemple de garantia davant organismes comunitaris: participació en una fira

Si una empresa vol participar en una fira o un saló estranger i ha d’exposar-hi productes, aquests hauran d’entrar primer al país. Quan el producte arriba a la duana ha de pagar aranzels.

Una manera d’evitar el pagament d’aranzels consisteix a sol·licitar un permís temporal d’importació amb la promesa de tornar-se a emportar el producte un cop acabada la fira, demostració o reparació, si fos el cas.

Per garantir que la mercaderia realment tornarà a sortir del país, la duana acostuma a demanar una garantia per l’import de l’IVA més els aranzels corresponents. Si en el termini fixat la mercaderia no ha sortit del país, la duana executa la garantia.

També es pot utilitzar quan hi ha discrepància sobre quin aranzel a aplicar entre els serveis duaners i l’importador o quan es despatxa directament des de la duana sense intervenció de cap agent de duanes.

Les garanties independents i el risc

Les garanties suposen una part important de l’activitat bancària. Atès que el risc és una cosa inherent al finançament bancari, en determinades circumstàncies es fa indispensable la seva utilització en l’estructuració dels finançaments.

Aquest risc fa recomanable que els bancs assegurin el cobrament mitjançant fonts de pagament alternatives.

L’element més important en la valoració d’un risc és la capacitat de pagament que té el seu deutor. En aquest sentit, la garantia s’ha de considerar com un element subsidiari que actua en segona instància si el deutor no respon.

Les garanties bancàries són instruments que acompanyen contractes com poden ser préstecs per a inversions, línies de crèdit, contractes de lísing o facturatge (amb recurs), descomptes comercials i contractes internacionals de tota mena (subministrament, serveis, realització d’obres, etc.).

Ara bé, aquestes garanties no es donen de manera instantània. En un primer moment, el banc concedeix un preaval com a pas previ per aconseguir la garantia definitiva.

El preaval consisteix en un document subscrit entre el banc i el client però que no suposa cap compromís per al banc com a avalador, encara que expressa la voluntat de l’entitat d’atorgar una garantia o aval definitiu un cop l’operació financera proposada pel client hagi estat estudiada i aprovada.

En el comerç internacional s’acostumen a utilitzar diferents tipus de garanties, entre les quals podem destacar:

  • Fiança: consisteix en el fet que una persona assumeix davant el creditor una obligació de pagament en cas que no ho faci el deutor. L’obligació del fiador és subsidiària, és a dir, és posterior a la del deutor.
  • Subrogació de crèdits: es dóna una subrogació quan un crèdit bancari passa d’un banc a un altre, cancel·lant les obligacions del deutor amb el primer banc i quedant obligat amb el segon. En la pràctica consisteix en el fet que el nou banc concedeix al seu client un crèdit que té per finalitat cancel·lar un altre crèdit en una altra entitat financera.
  • Pignoració de saldos de dipòsits bancaris: consisteix a vincular un dipòsit bancari al compliment d’una obligació de pagament amb la finalitat de declarar-se preferent en el cobrament en cas d’insolvència del deutor o d’oposar-se a la seva utilització.
  • Assegurances com a garantia: consisteix a cobrir un risc mitjançant una prima. En cas que el risc esdevingui efectiu, la companyia d’assegurances ha d’indemnitzar els danys produïts dins els límits pactats. Existeixen dos grans grups d’assegurances: les personals i les patrimonials.
  • Garantia refraccionària: garantia en la qual el gravamen s’estableix sobre un conjunt de béns i drets que suposen una unitat de producció (normalment agrícola). Amb la refracció, el propietari, arrendatari o usufructuari de la unitat de producció posa com a garantia de pagament la producció d’anys vinents.
  • Fideïcomís: consisteix a cedir a un tercer, com a dipositari, l’ús o la gestió d’un bé o servei determinat per a la seva explotació. El fiduciari entrega el fideïcomís al creditor fideïcomissari com a persona que rep els béns en garantia del deute.
  • Compromís de pagament: més conegut com a comfort letter. És una garantia que emet una empresa de prestigi reconegut comprometent-se a pagar un import de diner que cobreix una operació comercial. A vegades s’utilitza com a préstec pont. Pot resultar una operació beneficiosa per a les dues parts. Per un costat, el prestatari obté uns fons (normalment crèdit bancari) als quals d’una altra manera no podria accedir i, per un altre, el prestador pot complir el seu compromís sense utilitzar els seus fons.

La clàusula Ever green

La clàusula Evergreen renova automàticament l’standby a menys que uns dies abans del venciment el banc notifiqui al beneficiari que no es renova.

Aquesta clàusula es pot incloure dins les condicions del crèdit standby i ha d’especificar el nombre de renovacions automàtiques i la data límit per comunicar al beneficiari la no-renovació (acostuma a ser causa de no-renovació la utilització de la garantia per part del beneficiari).

Normativa de les garanties independents

Les garanties independents s’han anat desenvolupant de manera diferent a Europa i als Estats Units. La fiança no es pot utilitzar com a punt de partida, perquè la normativa a cada país és molt diferent i als Estats Units no és una eina utilitzada pels bancs.

D’alguna manera, feia falta algun tipus d’harmonització a escala internacional. L’any 1995, les Nacions Unides van decidir organitzar una Convenció sobre garanties independents i cartes de crèdit standby. La intenció era que els països s’hi anessin adherint i així poder crear una normativa d’àmbit internacional. Finalment, només vuit països molt poc significatius en el comerç internacional s’hi van adherir. Va entrar en vigor l’1 de gener del 2000.

Països adherits a la Convenció sobre garanties independents i 'standby'

Els països van ser Bielorússia, Kuwait, Panamà, Equador, el Salvador, Egipte, Libèria i Gabon. Els Estats Units també s’hi van adherir en un primer moment, però després aquesta adhesió mai ha estat ratificada.

Davant d’aquesta situació s’imposa la iniciativa privada, i la Cambra de Comerç Internacional va aprovar les URDG 758 per regular les garanties bancàries i les ISP 98 per als crèdits standby.

Les URDG 758

Les Uniform Rules for Demand Guarantee, publicació 758 de la CCI, van entrar en vigor l’1 de juliol del 2010. En la seva redacció es buscaven els objectius següents:

  • Aconseguir una redacció més clara seguint l’estil de les UCP 600.
  • Descriure-les amb major precisió, eliminant expressions ambigües especialment en relació amb els terminis.
  • Incloure més situacions. De fet, es passa de 28 articles en les anteriors URDG 458 a 35 en les actuals.
  • Afavorir el beneficiari. S’ha buscat una relació més equilibrada entre les parts.
  • Recollir les noves realitats derivades de l’evolució i evitar disputes.

Modificació de les condicions

La CCI és un organisme privat, i per tant les seves normes són privades. El sotmetiment a aquestes no exclou que algunes puguin ser modificades (en definitiva, són pactes privats).

Resum de les URDG 758:

  • Art. 1: aplicació. S’ha d’indicar expressament el sotmetiment a les URDG 758 (o la darrera versió). Vincula totes les parts (llevat de modificació). Si la contragarantia està subjecta a les URDDG, la garantia també.
  • Art. 2: definicions de conceptes utilitzats. S’utilitza la mateixa terminologia que a les UCP 600.
  • Art. 3: interpretació. Si es considera l’emissor de “primera classe”, “independent”, “competent o similars, pot ser qualsevol emissor, llevat de l’ordenant o el beneficiari.
  • Art. 4: irrevocabilitat. Des de l’emissió, el requeriment de la garantia es pot fer des del moment en què entri en vigor si no ho fa en el moment d’emissió.
  • Art. 5: independència de la relació comercial que l’ha generat. El compromís del garant és independent de les condicions del contracte de compravenda que l’han originat.
  • Art. 6: garantia documentària. Les garanties a primera demanda són totalment documentàries. Només admeten documents.
  • Art. 7: no es tindran en compte les condicions que no es puguin documentar. A causa del seu caràcter documentari, les condicions que no es puguin demostrar documentalment no es consideraran vàlides.

Existeixen dues excepcions a l’article 7:

  • Algun document presentat contradiu aquesta condició.
  • El garant examina pel seu compte la mercaderia.
  • Art. 8: contingut de les instruccions de la garantia. Hi han d’aparèixer l’ordenant, el beneficiari, el garant, una referència a la transacció que l’origina, la referència de la garantia, l’import i la moneda, el venciment, les condicions per a la seva execució, la indicació de si s’ha de fer una presentació en paper o electrònica, l’idioma dels documents i el repartiment de despeses.
  • Art. 9: renúncia a l’emissió d’una garantia. Si el garant no vol o no pot emetre la garantia ho ha de comunicar immediatament.
  • Art. 10: avís d’emissió o modificació de garantia. L’avís d’emissió o modificació d’una garantia el fa un banc avisador. La seva única obligació es limita a comprovar la veracitat de la garantia.
  • Art.11: modificacions. Ha d’estar acceptada per totes les parts. L’avisador ha de notificar l’acceptació o el rebuig de la modificació, i no pot incloure una condició que digui que entrarà en vigor si no es rebutja en un termini determinat.
  • Art. 12: una modificació no es pot acceptar parcialment.
  • Art. 13: variació de l’import d’una garantia. Una garantia pot incloure augments o disminucions de l’import segons dates o fets succeïts.
  • Art. 14: presentació. Si no es diu el contrari, la presentació s’ha de fer al lloc indicat a la garantia. Es pot fer en format electrònic indicant format, sistema i adreça. L’idioma dels documents és, per defecte, el de la garantia.
  • Art. 15: condicions de requeriment. El requeriment s’ha d’acompanyar amb una declaració per escrit de l’incompliment. No pot portar una data anterior a l’entrada en vigor de la garantia.
  • Art. 16: informació sobre el requeriment. El garant ha d’informar sense demora del requeriment a l’ordenant.
  • Art. 17: requeriments parcials i múltiples. Es poden fer requeriments per un import inferior al de la garantia (requeriment parcial). També es pot fer més d’un requeriment.
    Els documents presentats poden superar l’import de la garantia (només es pagarà l’import de la garantia).
    En cap cas els documents presentats poden tenir un import inferior al reclamat.
  • Art. 18: independència dels requeriments. Un requeriment que no compleixi les condicions pactades no impedeix que se’n pugui presentar un altre dins el termini de la garantia.
    Pagar un requeriment en el qual s’objectin discrepàncies no vol dir que es pugui acceptar un altre document amb discrepàncies.
  • Art. 19: revisió. La revisió serà només documental. No és necessari que les dades de dos documents siguin idèntiques, i n’hi ha prou que no siguin contradictòries.
    Un document pot ser acceptat pel garant sense signar si considera que compleix la funció per a la qual es demanava i les condicions de la garantia no indiquen res en aquest sentit.
  • Art. 20: termini de revisió de documents. El màxim són 5 dies. El garant pot demanar una pròrroga d’un màxim de 30 dies que hauria de ser acceptada. Si s’accepta la pròrroga s’ha de comunicar a qui la va demanar.
  • Art. 21: moneda de pagament. Si no queda indicat a les condicions de la garantia, s’utilitzarà la moneda local del lloc de pagament.
  • Art. 22: transmissió de còpies del requeriment. Les còpies del requeriment s’han d’enviar a l’instructor i al contragarant (i això no pot ser excusa per retardar el pagament).
  • Art. 23: Pay or Extend. El garant pot oferir una alternativa de pròrroga a instàncies del beneficiari, i l’ordenant ha de dir si està d’acord amb la pròrroga. El garant no està obligat a acceptar una pròrroga proposada per l’ordenant.
  • Art. 24: requeriment no conforme. Un requeriment considerat no conforme pot rebutjar-se o aixecar reserves. Les discrepàncies s’han de comunicar en un termini màxim de 5 dies des de la presentació.
  • Art. 25: reducció i acabament. La reducció dels imports pagats és automàtica (llevat d’indicació en contra). La garantia expira al seu venciment o quan no quedi res a garantir.
    La garantia venç als 3 anys de la seva emissió, tret que s’indiqui un altre venciment (superior o inferior).
  • Art. 26: força major. Per causes de força major, el venciment es pot prorrogar 30 dies naturals a partir del venciment. El període de revisió quedarà també suspès.
  • Art. 27: exoneració respecte a l’efectivitat dels documents. El garant no es pot fer responsable de la veracitat de la documentació que validi.
  • Art. 28: exoneració respecte a la transmissió i a la traducció. No és responsabilitat del garant les demores o pèrdues per trànsit dels documents.
  • Art. 29: exoneració respecte a tercers. Si el garant utilitza un tercer per executar les ordres de l’instructor ho farà per compte i risc d’aquest instructor.
  • Art. 30: límits en l’exoneració de responsabilitats. Els articles 27 a 29 no exoneren el garant de l’obligació o responsabilitat en cas que no actuï de bona fe.
  • Art. 31: indemnitzacions per lleis i usos estrangers. L’instructor estarà obligat a indemnitzar el garant si així ho fixen les lleis estrangeres, fins i tot si la garantia estableix les seves pròpies condicions.
  • Art. 32: responsabilitat del pagament de les despeses. Qui doni instruccions a un altre està obligat a assumir les despeses ocasionades per aquestes instruccions.
    Si el beneficiari ha d’assumir despeses i no les paga, les haurà d’assumir l’instructor. La modificació de les despeses no pot condicionar la validesa de la garantia.
  • Art.33: transferibilitat i cessió del producte. Per transferir una garantia s’ha d’indicar expressament. El garant no està obligat a transferir la garantia si se li ha sol·licitat amb data posterior a l’emissió. La contragarantia no és transferible.
    El beneficiari pot cedir el producte de la garantia, però el garant no està obligat a pagar el cessionari si no ha manifestat el seu acord.
  • Art. 34: llei aplicable. La llei d’aplicació és la del domicili del garant.
  • Art. 35: jurisdicció. Les parts se sotmetran als tribunals del domicili del garant.

Les ISP 98

Les ISP 98, International Standby Practices, van aparèixer com a complement a les UCP per als crèdits documentaris. En ser l’standby un crèdit documentari al qual se li ha tret la característica de mitjà de pagament, la seva regulació no era del tot completa.

Potser per aquesta raó, el format de les ISP és totalment diferent de les altres regles uniformes publicades per la CCI i s’assembla més a les ISBP (pràctiques bancàries internacionals).

Les ISP estan estructurades en forma de deu regles, i cadascuna conté una sèrie d’apartats que regulen aspectes concrets.

Resum de les ISP 98:

  • Disposicions generals:
    • Manifestació expressa del sotmetiment a les ISP.
    • Prevalença sobre altres normes i usos i costums locals.
    • Àmbit d’aplicació del crèdit documentari i similars.
    • Condicions modificables.
    • Complement de la llei local aplicable sempre que no la contradiguin (la llei local preval sobre les ISP).
    • A l’apartat 6 s’estableix que el crèdit standby:
      • És irrevocable.
      • És independent. El compliment no depèn de la relació comercial que l’origina.
      • És vinculant per a totes les parts. Només es pot modificar si totes hi estan d’acord.
      • És documentari. Només tracta amb documents.
      • Pot ser emès o confirmat per persones que no siguin bancs.
      • No hi ha cap relació entre ordenant i beneficiari.
    • L’apartat 6 també recull tot un seguit de definicions que serviran per interpretar les altres regles.
  • Obligacions:
    • Complir amb el crèdit si la documentació presentada és aparentment conforme. El pagament del crèdit standby pot ser a la vista o diferit.
    • Si la presentació es fa a l’emissor i aquest aprova els documents, el confirmant també està obligat a pagar encara que la validació de l’emissor sigui fraudulenta.
    • Les oficines, sucursals o agències del banc emissor a l’estranger s’han de considerar una persona jurídica diferent del mateix banc emissor.
    • El banc designat per la notificació només està obligat a comprovar la veracitat aparent del crèdit. En cas de no voler notificar ho ha de comunicar immediatament.
    • Es poden estipular modificacions automàtiques de l’import. Les modificacions s’han d’acceptar en la seva totalitat.
  • Presentació:
    • Ha d’indicar moment, lloc i persona que ha de presentar la documentació. Si no ve indicat el lloc serà on es va emetre el crèdit; si no hi ha data, entre la data d’emissió i la data de venciment, i si no es diu el mitjà es farà en paper.
    • Una presentació parcial obliga a revisar els documents presentats.
    • La presentació ha de determinar que el crèdit és standby.
    • Les presentacions no conformes no impedeixen que es puguin tornar a fer altres presentacions sempre que estiguin dins del termini.
    • Si s’admeten disposicions parcials la suma no pot superar l’import del crèdit; si no, s’ha de fer una presentació per l’import total del crèdit. El mateix passa amb les disposicions múltiples.
    • En el cas de Pay or Extend, l’opció de prorrogar s’ha de sol·licitar i per tant s’ha de fer una presentació conforme.
    • Si per raons alienes el darrer dia hàbil per fer la presentació no es pot fer (vaga, inundació, etc.), excloent que sigui festiu, el venciment es prorroga trenta dies naturals a comptar a partir del següent dia hàbil.
  • Examen:
    • Només s’examinaran els documents presentats que hagin estat exigits. No es tindran en compte les inconsistències entre els documents presentats.
    • Si no s’especifica l’idioma en què s’ha de presentar es farà en l’idioma del crèdit standby.
    • Si es demana la presentació de documents amb contingut exacte també hauran d’incloure els possibles errors.
    • Quan es demana un document original es considerarà com a tal si té l’aspecte d’original, encara que després es pugui demostrar que no ho és.
    • La declaració d’incompliment s’ha de fer per escrit. Es recomana utilitzar el model establert com a declaració d’incompliment, encara que no és obligatori. En tot cas, ha de constar la causa de l’incompliment, la data i la signatura del beneficiari.
    • Les ISP són prioritàries a les UCP en la validació de documents.
  • Notificació, excussió i disposició de documents:
    • La notificació d’incompliment s’ha de fer en un termini màxim de 7 dies des de la presentació dels documents, i es recomana fer-ho abans de 3 dies.
    • Els terminis es compten a partir del dia hàbil següent al de la presentació.
    • La notificació s’ha de fer pels sistemes de telecomunicació, i si no se’n disposa de cap, per qualsevol altre que permeti una ràpida comunicació (es considera un sistema ràpid si arriba dins el termini de venciment).
    • La discrepància en el document dins el termini de venciment exclou la possibilitat d’indicar aquesta discrepància posteriorment.
    • La falta de notificació d’incompliment obliga el receptor a pagar al seu venciment.
    • Els documents que hagin estat assenyalats com a incompliment s’han de retornar o custodiar segons les instruccions del transmissor.
    • El sol·licitant té dret a objectar la declaració d’incompliment dels documents abans del venciment del crèdit.
  • Transferència, cessió i transferència pel ministeri de la llei:
    • Es defineix transferència com la sol·licitud que fa el beneficiari a l’emissor o persona designada perquè compleixi les disposicions rebudes d’una altra persona que actua com si es tractés del beneficiari.
    • Els crèdits standby no són transferibles per defecte. En aquest cas s’ha d’indicar.
    • No són permeses les transferències parcials.
    • La transferència l’ha d’autoritzar el banc emissor i el confirmador, si existeix.
    • Per fer una transferència, el beneficiari ho ha de manifestar per escrit i l’emissor o confirmador ha d’estar molt segur de l’existència o de l’autenticitat del crèdit.
    • S’entén per cessió la petició que el beneficiari fa a l’emissor o confirmador de pagar a un cessionari tot o part de l’import d’un standby. Només es transfereix l’import, no els altres drets associats al crèdit.
    • Les condicions per al reconeixement de la cessió d’un import a cobrar són:
      • L’examen del crèdit original.
      • La verificació de la signatura del beneficiari o del seu representant.
      • La sol·licitud irrevocable signada pel beneficiari
      • El pagament de les despeses pel reconeixement i qualsevol altre requisit raonable.
    • El beneficiari de la transferència per ministeri de la llei és aquella persona que en qualitat d’hereu, liquidador, fiduciari, etc., manifesta que ha estat designat com a successor dels interessos del beneficiari i presenta els documents amb el seu nom com si fos un beneficiari autoritzat.
  • Cancel·lació:
    • En ser irrevocable,la cancel·lació no es pot fer sense consentiment de totes les parts. Un cop el beneficiari dóna el seu consentiment, aquest és irrevocable.
    • Abans de sol·licitar la cancel·lació al beneficiari, l’emissor ha de verificar les dades del crèdit.
  • Obligacions de reemborsament:
    • Si es fa una presentació conforme el banc emissor està obligat a pagar.
    • L’ordenant és responsable d’indemnitzar l’emissor de qualsevol obligació, reclamació, responsabilitat o despesa.
  • Terminis:
    • El crèdit standby sempre ha d’incloure una data de venciment o permetre que l’emissor pugui resoldre el crèdit standby amb una notificació prèvia raonable o el pagament.
    • El càlcul dels terminis es fa a partir del dia laborable següent al de la presentació.
    • Les pròrrogues es compten a partir del dia següent al del venciment, encara que sigui festiu.
    • L’hora límit del venciment és l’hora en què s’acaba l’horari comercial.
  • Sindicació/participació:
    • Un standby sindicat és aquell que té més d’un emissor.
    • En un crèdit sindicat, si no s’especifica res, la presentació es pot fer a qualsevol dels emissors.
    • L’emissor pot vendre’s participacions dels seus drets. La venda de participacions no afecta les seves obligacions.

La importància de sotmetre una garantia a les URDG o a les ISP

Un dels aspectes que dóna solidesa a una garantia és la seva independència respecte a l’operació de compravenda que l’ha generat. A les URDG queda meridianament clara la naturalesa independent d’una garantia a primer requeriment (protecció al beneficiari).

Aquesta independència respecte al compliment de les condicions del contracte de compravenda al qual va vinculada la garantia només pot ser qüestionada si la cosa garantida no queda inqüestionablement especificada. En aquest darrer cas, el beneficiari sí que es veuria obligat a demostrar l’incompliment (protecció al garant).

Les URDG també estableixen el seu caràcter irrevocable. Aquesta irrevocabilitat implica que el garant ha de complir íntegrament el que ha garantit (protecció al beneficiari), llevat el cas que existeixi alguna clàusula dins la garantia que indiqui una altra cosa (protecció al garant).

Un altre aspecte important previst a les URDG és la rapidesa amb què s’executa la garantia. El beneficiari no tarda més de cinc dies hàbils a cobrar, i el garant no pot demorar el pagament.

Com a garantia independent, el garant no pot demanar al beneficiari que demostri l’incompliment ni el beneficiari ha de justificar el seu dret a reclamar el pagament de la garantia (protecció al beneficiari). Per contra, s’exigeix al beneficiari que digui per escrit quin ha estat l’incompliment de l’importador per evitar un possible ús fraudulent. Si la reclamació que fa el beneficiari per escrit fos falsa es veuria obligat a assumir les conseqüències legals de la falsedat (protecció al garant).

Com es pot comprovar, les URDG intenten sempre mantenir una posició de neutralitat entre el beneficiari i el garant, de manera que no puguin ser acusades de parcialitat per cap de les parts afectades.

Un altre avantatge que presenten les URDG és que els textos són curts i utilitza un tipus de redacció senzilla amb la finalitat de reduir al màxim interpretacions diferents del seu contingut. S’ha procurat que les seves normes siguin al menys qüestionables possible.

L’emissió d’una garantia sota l’empara de les URDG evita la redacció de complexes clàusules que regulin les relacions entre el beneficiari i el garant. Les URDG preveuen la major part de situacions que es poden donar en la relació garant-beneficiari. Totes queden incloses en la garantia simplement amb la frase “aquesta garantia està sotmesa a les URDG darrera versió”.

Un últim avantatge té a veure amb els beneficis que aporta l’estandardització de les condicions i els models, que suposa un estalvi de temps important en les negociacions que duen a terme les parts implicades. En última instància, això suposarà un estalvi de costos, perquè es pot prescindir d’advocats i de negociadors especialitzats.

Com a conseqüència de tot l’anteriorment exposat, es pot afirmar que les URDG ofereixen un marc normatiu segur i fàcil d’aplicar en les relacions entre garant i beneficiari.

Tots els beneficis de la utilització de les URDG també serien aplicables a les ISP en el cas de crèdits standby, amb la particularitat que en aquest cas també servirien de referència les UCP dels crèdits documentaris.

Altra normativa aplicable a les garanties

Tant les URDG com les ISP són normativa privada de la CCC, i per tant només són d’aplicació si les parts s’hi adhereixen. Com que l’adhesió és voluntària, del marc general de les dues normes es poden excloure condicions o afegir-ne d’altres si les dues parts hi estan d’acord.

A més, també hi ha altra legislació disponible, encara que d’abast molt més reduït. Algunes d’aquestes altres lleis són:

  • La convenció de les Nacions Unides sobre garanties independents i cartes de crèdit que va elaborar la UNCITRAL (Comissió de les Nacions Unides per al dret mercantil internacional) l’any 1995. Va entrar en vigor l’any 2000, però els pocs països que s’hi van adherir han fet que, tot i estar vigent, no sigui pràcticament aplicada.
  • L’article 5 de l’Uniform Commercial Code (UCC). Aquest article del Codi comercial dels Estats Units fa referència a les cartes de crèdit. Tot i ser d’aplicació únicament als Estats Units, a causa de la importància d’aquest país en el comerç internacional la seva rellevància és clara.

Vegeu l’article 5 de la UCC a la secció “Annexos”.

Avantatges de les garanties independents

Moltes vegades, les garanties independents poden ser un substitut del crèdit documentari. Tot i que estan més encarades a protegir el beneficiari que l’ordenant, tots dos en poden obtenir beneficis.

Avantatges per al beneficiari

De manera sintètica, podem recollir els avantatges següents per al beneficiari:

  • Naturalesa independent indiscutible.
  • Condició d’irrevocabilitat.
  • Vàlida des del moment de l’emissió.
  • Marc regulador conegut i segur.
  • Només pot reduir-se segons l’estipulat.
  • Pagament en un temps raonable.
  • El garant només disposa de 5 dies per donar conformitat. No es pot demorar.
  • No requereix demostració de l’incompliment.
  • El requeriment Extend or Pay no afecta els drets del beneficiari. Està regulat.

Avantatges per a l'ordenant

Tot i no ser la part més afavorida, l’ordenant també pot obtenir beneficis si utilitza garanties independents. Alguns d’aquests són els següents:

  • El beneficiari ha de rebre tota la informació (el banc està obligat a informar l’ordenant del que va passant amb la seva garantia).
  • El marc regulador és conegut i segur (acceptat internacionalment).
  • Les condicions d’extinció són clares (venciment o utilització total).
  • Llei i jurisdicció aplicable (país ordenant = país garant).
  • Els textos són simples i s’eviten redactats farragosos per fixar les condicions.

Comparació entre garanties bancàries i crèdits 'standby'

Les principals semblances entre les garanties bancàries i els crèdits documentaris standby es poden resumir:

  • Des d’un punt de vista legal i d’ús són el mateix concepte.
  • Són garanties abstractes i independents de l’operació comercial.
  • Contenen totes les instruccions per a la seva execució.
  • Són irrevocables i no poden ser cancel·lades sense l’acord de totes les parts.
  • S’emeten amb la intenció de no ser utilitzades.

Les diferències principals són les que es mostren en la taula.

Taula: Diferències entre garanties bancàries i crèdits ‘standby’
Garanties bancàries Cartes de crèdit standby
No inclouen la figura del confirmadorInclouen la presentació de preavisos
No inclouen pagaments diferitsPoden incloure la clàusula Evergreen
Admeten documents de transport originalsPermeten el pagament amb girs bancaris
Admeten un contragarant (dues garanties)Admeten la confirmació (una garantia)
Regulades per les URDG 758Regulades per les ISP 98 i les UCP 600

Les 'comfort letters'

Un instrument financer molt peculiar que s’ha popularitzat en aquests darrers anys, en què hi ha hagut una restricció creditícia important, són les comfort letters o cartes de patrocini. Aquestes cartes tenen per finalitat manifestar la confiança en la capacitat de gestió dels administradors d’una societat que aspira a aconseguir finançament d’una entitat bancària.

Les comfort letters tenen el seu origen en el mon anglosaxó i han estat utilitzades especialment en el sector immobiliari.

En essència no són ni un mitjà de pagament ni una garantia. Representen una garantia addicional que unes empreses (normalment matrius) donen a unes altres empreses (filials) quan aquestes darreres sol·liciten finançament a una entitat financera.

També són freqüents entre socis comercials d’algun projecte en comú. El soci financerament més fort o més reconegut recomana l’altre.

Suposen una declaració unilateral del declarant, però no suposen cap garantia encara que en tingui l’aparença. És un vincle més moral que jurídic.

La finalitat de la comfort letter es atorgar garanties addicionals a una entitat financera quan una filial sol·licita finançament. D’aquesta manera, el banc, a part de la garantia que suposen els actius de la filial, també incorpora un compromís de suport de la matriu.

En el mercat espanyol, les comfort letters són un instrument financer bastant nou. No va ser fins l’any 1985 que per primer cop es va reconèixer judicialment el compromís adquirit per una matriu a partir d’una comfort letter.

Tot i no existir normativa específica ni gaire jurisprudència sobre aquest tema, sí que s’han diferenciat dos nivells de compromís en les comfort letters. Així, distingim entre cartes dèbils i cartes fortes.

Cartes dèbils

En el cas de les cartes dèbils, la matriu fa una manifestació de confiança en la gestió i solvència de seva filial sense assumir cap obligació financera ni de cap altre tipus.

A la carta de patrocini, la matriu manifesta que aquesta filial pertany al seu grup i que es gestiona segons una política comú a tot el grup.

L’entitat financera no es podrà dirigir contra el patrocinador si l’empresa patrocinada no compleix amb les seves obligacions financeres.

Cartes fortes

En el cas de les cartes fortes, la matriu assumeix obligacions financeres de la filial davant les entitats financeres. Suposa una garantia addicional per a l’entitat financera, que podrà reclamar contra la patrocinadora si aquesta no compleix les seves obligacions.

Aquest compromís de la matriu acostuma a presentar quatre formes diferents:

  • S’obliga a mantenir la seva participació en el capital social de l’empresa filial.
  • Es compromet a mantenir la seva representativitat en els òrgans de direcció de la patrocinada.
  • S’obliga a aportar fons financers si fos necessari.
  • Pot atorgar garanties addicionals.

Perquè una comfort letter forta tingui responsabilitats judicials ha de complir una sèrie de condicions:

  • Hi ha d’existir una manifestació inequívoca per part de la matriu d’obligar-se a donar el seu suport financer perquè la filial finançada pugui complir amb els seus compromisos bancaris.
  • La comfort letter ha hagut de ser un factor determinant perquè l’entitat financera concedeixi el finançament a la filial.
  • L’emissor de la comfort letter ha de tenir una posició de control dins l’empresa finançada.

De complir-se aquestes tres condicions, l’entitat financera podrà exercir accions legals contra la patrocinadora si la patrocinada no compleix les obligacions derivades del finançament patrocinat.

Avantatges de la utilització de les 'comfort letters'

Essencialment, existeixen dos avantatges derivats de l’ús de les comfort letters:

  • Anonimat
  • Inexistència de conseqüències fiscals i financeres per a la matriu

Pel que fa a l’anonimat, la garantia d’una comfort letter no apareix ni al CIRBE (Central d’Informació de Riscos del Banc d’Espanya) ni en cap altre informe comercial.

CIRBE

Base de dades publicada pel Banc d’Espanya on apareixen tots els préstecs, crèdits i avals concedits pel sistema bancari i que permeten a la banca avaluar el risc dels seus clients.

Pel que fa a les conseqüències fiscals i financeres, si la comfort letter és dèbil no es genera cap obligació de la matriu cap a les entitats financeres.

La comfort letter no suposa cap finançament directe, sinó una garantia genèrica sobre un conjunt d’operacions (no es pot descomptar).

Vegeu l’annex sobre el CIRBE a la secció “Annexos”.

Anar a la pàgina anterior:
Referències
Anar a la pàgina següent:
Activitats